* Av. Sibel ÖZTÜRK, LL.M., Öğr. Stj. Av. Selenay ESEN
A. GİRİŞ
2002/2 sayılı Tebliğ’in 4.maddesine göre, alıcının belli coğrafi bölgelerde ya da belli müşterilere ürün ya da hizmet satmasına getirilen kısıtlamalar, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin amaç bakımından ihlali olarak değerlendirilebilir. Bu kuralın istisnalarından biri münhasır bölge ya da müşteri gruplarına yapılacak aktif satışların engellenmesidir. Bu makalede ise önce aktif/pasif satış ayrımına değinildikten sonra 4054 sayılı Kanun ve 2002/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde bölge ve müşteri münhasırlığı ile muafiyetin kapsamı ele alınacaktır.
B. AKTİF SATIŞ / PASİF SATIŞ AYRIMI
Rekabet Hukuku’nda rekabet ihlalleri çerçevesi oluşturulurken aktif satış ve pasif satış ayrımı yapılmıştır. Örneğin dağıtıcının veya yeniden satıcıların yapacağı pasif satışlar hiçbir surette kısıtlanamazken aktif satışların yapılması bazı hallerde sağlayıcı tarafından kısıtlanabilmektedir.
Aktif satış; belli bir bölgeyi ya da müşteri grubunu hedefleyen, fiziki bir mağaza ile müşterilere ulaşarak ya da tüketicileri pazarlama ve reklam yoluyla doğrudan hedefleyerek yapılan satışlardır. Şöyle ki, aktif satış ile kastedilen müşteriye ulaşarak mal satmaya çalışmaktır.
Pasif satış ise alıcı malları teslim etse ya da malların reklamını makul bir ölçüde yapsa dahi, dağıtıcının aktif bir çaba göstermediği satışlar olarak tanımlanabilir. Yani pasif satış, genel bir reklam faaliyeti sonucu müşterinin satıcıya ulaşmasıdır. Örneğin internet satışları pasif satıştır.
C. MÜNHASIRLIK DÜZENLEMELERİ
Münhasırlık Anlaşmaları:
Münhasırlık düzenlemeleri, üretim ya da dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren teşebbüsler arasında yapılır ve düzenlemenin tarafı/tarafları arasında bir işbirliği yükümlülüğü getirir. Bir sağlayıcı, bir münhasır dağıtım sözleşmesi kapsamında bir dağıtıcıya belirli bir ürüne ya da hizmete ilişkin olarak münhasır satın alma, satma ya da yeniden satış hakkı verebilir ve münhasırlık dağıtıcıya belirli bir coğrafi bölge ve/veya belli bir müşteri grubu için verilebilir.
*Bölgesel Münhasırlık:
Bölgesel münhasırlık içeren bir anlaşmada, sağlayıcı belli bir yerdeki alıcıya ya da dağıtıcıya ürünlerini satmayı ya da hizmetlerini vermeyi kabul eder. Böyle anlaşmalarda, dağıtıcının ilgili bölge dışında aktif satış yapması kısıtlanabilir ve genellikle de kısıtlanmaktadır. Özetlemek gerekirse, sağlayıcı tarafından kendisine ya da başka alıcılara tahsis edilmiş bölge münhasır bölgedir. Kendisine bölge tahsis edilmemiş dağıtıcılar için ise münhasır bölgeden söz etmek mümkün değildir. Eğer sağlayıcı ve dağıtıcı arasındaki anlaşma münhasırlık içermiyorsa aktif satışlar da kısıtlanamaz. Bir başka ifadeyle, alıcının, sözleşme konusu mal veya hizmetleri satacağı bölge veya müşterilere ilişkin olarak münhasır bir bölge veya müşteri grubu tayin edilmesi durumunda aktif satışlar kısıtlanabilirken pasif satışların kısıtlanması mümkün olmamaktadır.
*Müşteri Münhasırlığı:
Müşteri münhasırlığını içeren bir anlaşmada ise dağıtıcı belli bir müşteri grubuna ürün satmayı ya da hizmet vermeyi kabul eder. Bu tür anlaşmalarda, dağıtıcının belirtilen müşteri grubunun dışındaki aktif satışları kısıtlanabilir ve genelde de kısıtlanır. Buna karşılık, sağlayıcı ve dağıtıcı arasındaki anlaşma münhasırlık içermiyorsa aktif satışlar kısıtlanamaz.
Müşteri münhasırlığından bahsedebilmek için bazı şartların oluşması gerekmektedir. Örneğin SMC/Entek Kararında[1] Kurul; belli bir müşteri grubuna satış yapan teşebbüs sayısının iki ya da daha fazla olması halinde, bölge ya da müşteri grubunun münhasır olarak tanımlanamayacağına karar vermiştir. Kurul, Endüstriyel Gaz Kararında[2] ise, bir müşteri grubunun münhasır olarak tanımlanabilmesi için o müşteri grubuna tek bir alıcının ya da sağlayıcının aktif olarak ürün satması gerektiğini belirtmiştir. Nitekim, bu şartların gerçekleşmediği bir durumda münhasır anlaşmadan bahsedilemeyeceği için anlaşmalar grup muafiyetinden de faydalanamayacaktır.
D. MUAFİYETİN KAPSAMI
Münhasır dağıtım anlaşmaları 4054 sayılı Kanun’un 4.maddesinin kapsamındadır. Dolayısıyla bu anlaşmaların hangi koşullar altında muafiyetten yararlanabileceğini yani aktif satışlara sağlayıcı tarafından hangi kısıtlamaların getirilebileceği hususu 2002/2 sayılı Tebliğ’de yer almaktadır. Tebliğ’de yer alan koşulları karşılamaları halinde, ilgili anlaşmalar muafiyetten yararlanabilmektedir.
2002/2 sayılı Tebliğ’in “Kapsam” başlıklı 2. maddesine göre “sağlayıcının dikey anlaşma konusu mal ve hizmetleri sağladığı ilgili pazardaki pazar payının %30’u aşmaması” koşulunu taşıması gerekmektedir. Yine aynı Tebliğ’in 4. maddesinde yer alan rekabeti doğrudan ya da dolaylı olarak engelleme amacı taşıyan sınırlamaları içeren dikey anlaşmaların muafiyetten yararlanamayacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla söz konusu maddede sayılan kısıtlamaları içermeyen dikey anlaşmalar grup muafiyetinden yararlanabilmektedir.
2002/2 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine göre, alıcının belli coğrafi bölgelerde ya da belli müşterilere ürün ya da hizmet satmasına getirilen kısıtlamalar rekabet ihlali olarak değerlendirilmektedir. Bununla birlikte bu kuralın bazı istisnaları bulunmaktadır:
• Alıcının müşterilerince yapılacak satışları kapsamaması kaydıyla sağlayıcı tarafından kendisine veya bir alıcıya tahsis edilmiş münhasır bir bölgeye ya da münhasır müşteri grubuna yapılacak aktif satışların kısıtlanması,
• Toptancı seviyesinde faaliyet gösteren alıcının son kullanıcılara yönelik satışlarının kısıtlanması,
• Bir seçici dağıtım sistemi üyelerinin yetkili olmayan dağıtıcılara satış yapmalarının kısıtlanması,
• Birleştirilmek amacıyla tedarik edilen parçaların söz konusu olması halinde, alıcının bunları üretici konumundaki sağlayıcının rakiplerine satmasının kısıtlanması.
Bu istisnalar rekabet ihlali oluşturmayan durumları açıklamaktadır. Bunun dışında kalan hallerde ise alıcıya bölge veya müşteri kısıtlaması getirmek mümkün olmayıp yapılan kısıtlamalar rekabet ihlali olarak nitelendirilir.
E. REKABET KURULU’NUN MÜŞTERİ / BÖLGE KISITLAMALARINA İLİŞKİN YAKLAŞIMI
Kurulun 09.06.2016 tarih ve 16-20/340-155 sayılı kararında, bölge ya da müşteriler aracılığı ile pazar paylaşımının yeniden satış fiyatının tespiti kadar önemli bir husus olduğu ifade edilmiş; “bayinin bölgesi/müşteri grubu dışındaki müşterilerden gelen talepler doğrultusunda satış yapmasının (pasif satış) yasaklanması ya da kendi yetki bölgesinde satacağı kişilerin olası yeniden satışlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi rekabetin gereğinden fazla sınırlanması sonucunu doğuracağından, yeniden satışlar üzerine bu yönde bir sınırlama getirilmesi 4054 sayılı Kanun'a ve 2002/2 sayılı Tebliğ’e aykırılık teşkil etmektedir.” ifadesiyle söz konusu uygulamanın önemine vurgu yapılmıştır.
Yine Kurulun 31.08.2023 tarihli ve 23-40/783-275 sayılı kararında ise “Müşteri/bölge tahsisine sebep olan uygulamalar rakipler arası anlaşmanın sonucunda ortaya çıkabileceği gibi dikey ilişki bağlamında sağlayıcının eylemleri neticesinde de gerçekleşebilecektir. Yeniden satış koşullarına müdahale olarak alıcıların satış yapacağı müşterilere ilişkin getirilen sınırlamalar, alıcı konumundaki teşebbüslerin alt pazarda ilgili ürün veya hizmeti serbestçe pazarlamasının önüne geçmekte ve bu durum hem alıcı konumundaki teşebbüslerin hem de alıcı konumundaki teşebbüsün müşterilerinin seçeneklerini kısıtlayarak söz konusu ekonomik birimler açısından refah kaybına neden olabilmektedir. Bu çerçevede, müşteri/bölge kısıtlamasını içeren anlaşmalar dikey nitelikte olması halinde de 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamındadır.” tespitlerine yer verilmektedir.
F. BİLFEN YAYINCILIK TAAHHÜTLERİNİN KURUL TARAFINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
Rekabet Kurulunun 22.06.2023 tarihli ve 23-28/541-M sayılı kararı uyarınca; Bilfen Yayıncılık ve Ticaret AŞ’nin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle yürütülen soruşturmada, Kurul, BİLFEN tarafından internet satış kısıtlamaları ve bölge/müşteri kısıtlamalarına yönelik sunulan taahhütleri değerlendirmiştir.
Dosya kapsamında rekabet ihlaline yol açan bulgulardaki yazışmalar:
***“arkadaşlar sorun bizden başka diğer yayıncıları ilgilendirmiyor çünkü bölge ihlaline ehemniyet veren tek yayıncı biziz…”
***“Ayrıca bayilerimizi bölge ihlali konusunda ikaz edelim dönem başında bazı sıkıntılar kulağımıza gelmeye başladı”
***“Değerli bayilerimiz … Maalesef sözleşme kurallarına aykırı hareket ettiğini tespit ettiğimiz, iyi niyetimize ve ikazlarımıza kayıtsız kalan 5 bayimiz ile bugün itibariyle yollarımızı ayırmış bulunmaktayız.”
Kurul; bu ifadelerin, teşebbüs tarafından bayilere yönelik bölge kısıtlaması uygulaması olduğuna ve bölge ihlali gerçekleştiren bayilerin bayilik anlaşmalarını sona erdirmek suretiyle yaptırım uygulandığına kanaat getirmiştir.
Ayrıca BİLFEN’in bayileri ile yapmış olduğu bayilik anlaşmasında yer alan bazı hükümlerden yetkili bayilere tahsis edilen bölgelerin münhasır nitelikte olmadığı ve BİLFEN’in münhasır dağıtım yerine serbest dağıtım ağı modelini benimsediği anlaşılmaktadır. Bu sebeple, Bilfen tarafından bayilere getirilen aktif ve pasif satış yasakları 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamı dışında kalan ağır rekabet kısıtlamalarından olup muafiyetten yararlanamayacaktır.
Mevcut dosya kapsamında, Kurul, şu değerlendirmelerde bulunmuştur:
“BİLFEN’in serbest dağıtım sistemine sahip olduğu halde bayilerine münhasır olmayan yetki bölgeleri atayarak ilgili bölgeler dışında bayilerinin aktif ve pasif satışlarına yönelik kısıtlamalar getirmek, ayrıca anılan hususu bayinin müşterileri tarafından gerçekleştirilecek satışları da kapsayacak şekilde uygulamak ve bölge ihlalini birtakım yaptırımlara bağlamak yönündeki sözleşme hükümleri ve uygulamalarının 2002/2 sayılı Tebliğ’in 4. maddesi kapsamında dikey anlaşmaları grup muafiyeti dışına çıkaran ağır sınırlamalardan olduğu ve bu doğrultuda BİLFEN’in bahsi geçen sözleşme hükümlerinin ve uygulamalarının 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi anlamında rekabet sorunlarına yol açabileceği kanaatine varılmıştır.”
Sonuç olarak; Kurul, BİLFEN tarafından sunulan nihai taahhütlerin, dosya kapsamında tespit edilen ilgili rekabet sorunlarını giderebilecek nitelikte olması nedeniyle kabulüne ve ilgili teşebbüs açısından bağlayıcı hale getirilmesine karar vermiştir.
G. SONUÇ
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği çerçevesinde, alıcıların belli coğrafi bölgelerde ya da belirli müşteri gruplarına yönelik satışlarının kısıtlanması, esas itibarıyla rekabeti sınırlayıcı nitelikte olup Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir. Bununla birlikte, münhasır bölge veya müşteri grubu tayini gibi belirli istisnai durumlarda aktif satışlara yönelik bazı kısıtlamalara izin verilebilmektedir.
Sonuç olarak, Rekabet Kurulu kararları incelendiğinde; bölge ve müşteri kısıtlamalarının, özellikle münhasırlık niteliği taşımayan dağıtım sistemlerinde uygulanması durumunda ağır sınırlama oluşturduğu görülmektedir. BİLFEN kararında da görüldüğü üzere, serbest dağıtım sistemine sahip bir sağlayıcının bayilere aktif satış yasağı getirmesi, Tebliğ kapsamındaki grup muafiyetinden yararlanmasını engellemekte olup Kurul tarafından rekabet ihlali olarak değerlendirilmesine yol açmaktadır.
----------
[1] 12-49/1439-490 sayılı Rekabet Kurulu kararı
[2] 13-49/710-297 sayılı Rekabet Kurulu kararı
English 