Makaleler

Daha fazla bilgi için,
lütfen bizimle iletişime geçin

Yakup ERİKEL

---

Kurucu Ortak Avukat

Tahkimde Hakemin Tarafsızlığı ve Bağımsızlığı Meselesi

Av. Yakup ERİKEL, Öğr. Stj. Av. İdil İŞÇİMEN

A. Giriş

Tahkim, en genel tanımıyla bir özel hukuk uyuşmazlığının, bağımsız ve tarafsız hakem veya hakemler tarafından çözülmesine verilen addır. [1] Yani, soyut hukuk kurallarının somut olaya uygulanması faaliyeti, tahkimde hakimler ve Devlet mahkemeleri yerine, hakemler ve tahkim mahkemeleri eliyle gerçekleştirilmektedir.  

Taraflar, kendi aralarında doğmuş veyahut doğması muhtemel özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümü için hakemlere başvuracaklarını yapacakları bir sözleşme suretiyle belirtmeleri gerekmektedir. Tahkim için gerekli olan söz konusu bu sözleşme ayrı ve bağımsız olabileceği gibi, başka bir sözleşmenin içinde de yer alabilir.  Ayrıca yargılamada yer alan iki taraf aralarındaki özel hukuk uyuşmazlığını, kendi seçtikleri hakem tarafından çözülmesi sürecine girmektedir.

Tahkimde verilen hüküm, Devlet mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklarda olduğu gibi nihai olarak çözülmekte ve de taraflar arasında kesin hüküm teşkil etmektedir. Bu nedenle hakemlerin, hakimler gibi bağımsız ve tarafsız olması, adil bir yargılama yapılabilmesi ve tahkim yargılamasına güven duyulması için önem taşır. [2]

Keza, tarafların özel bir yargılama sistemine müracaatları onları temel bir insan hakkı olan adil yargılanma hakkından yoksun bırakmaz. Tahkim yargılaması sonucu verilecek karar hakemlerin tarafsız davrandığı ve her iki tarafın iddialarının da tam olarak dinlendiği bir yargılama sonucu verilmelidir. [3]

Kendisine hakemlik önerilen kimse, bu görevi kabul etmeden önce tarafsızlığından ve bağımsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren durumları taraflara açıklamak zorunda olup hakemin söz konusu bildirim yükümlülüğü, sadece göreve başlamadan önceki durumlar için değil, daha sonra ortaya çıkan durumlar bakımından da geçerlidir.  [4]

Yargılamanın tarafları, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) madde 417/2 gereğince hakemin tarafsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren durum ve koşulların gerçekleşmesi halinde hakimin reddi söz konusu olabildiği gibi hakemin reddini de talep edebilmektedirler. Bu bağlamda hakemin reddi, hakemlerin bağımsız ve tarafsız olmasını sağlama amacına hizmet eder.

Makalemizde öncelikli olarak hakemlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, haklı şüphe kavramlarından ne anlaşılması gerektiği üzerinde durulacak olup sonrasında ise hakemin tarafsızlığının ve bağımsızlığını ortadan kaldıran haller ele alınacaktır. 

B. Hakemin Tarafsızlığı ve Bağımsızlığı

Bağımsızlık ve tarafsızlık, hakemin, tahkim yargılamasının taraflarına karşı asli yükümlülüklerinden biridir. Keza, söz konusu asli yükümlülüğün önemi dolayısıyla Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 417. Maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hakemin tarafsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren durum ve koşulların gerçekleşmesi halinde ret talebinde bulunulabileceği düzenlenmiştir. 

 “Ret sebepleri

MADDE 417- (2) Hakem, taraflarca kararlaştırılan niteliklere sahip olmadığı, taraflarca kararlaştırılan tahkim usulünde öngörülen bir ret sebebi mevcut bulunduğu veya tarafsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren durum ve koşullar gerçekleştiği takdirde reddedilebilir. Taraflardan birisinin kendisinin atadığı veya atanmasına katıldığı hakemi reddetmesi, yalnızca hakemin atanma tarihinden sonra öğrenilen ret sebeplerine dayanılarak yapılabilir.”

Yukarıda ele alınmış olan Hukuk Muhakemeler Kanunu’nun 417.maddesinin birinci fıkrasında dikkat edileceği üzere her ne kadar yalnızca tarafsızlık ibaresi kullanılmış olsa da bağımsızlık ilkesinin ihlal edilmesi halinde hakemin reddedilemeyeceği anlamı taşımamaktadır. Keza, aynı maddenin birinci fıkrasında;

 “Ret sebepleri

 MADDE 417- (1) Kendisine hakemlik önerilen kimse, bu görevi kabul etmeden önce tarafsızlık ve bağımsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren durum ve koşulları açıklamak zorundadır. Taraflar önceden bilgilendirilmemiş oldukları takdirde hakem, daha sonra ortaya çıkan durumları da gecikmeksizin taraflara bildirir.”

Görüldüğü üzere hakemlik yapan kişinin tarafsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren durum ve koşullar ibaresi yer aldığı gibi aynı cümle içerisinde bağımsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren durum ve koşulların da düzenlenmiş olması tarafsızlığın yanı sıra bağımsızlık sebebiyle hakemin reddedilebileceğinin bir göstergesidir. Diğer bir ifadeyle, Hukuk Muhakemesi Kanunu’nun (HMK) 417.maddesinin ikinci fıkrasında vurgu yapılan “tarafsızlık” kavramı bilinçli bir tercih değildir. 

Keza, belirtildiği üzere hakemlerde hakimler gibi yargılama yaparak karar vermektedir. Bundan kaynaklı olarak hakemlerin de yargılama yaparken bağımsız ve tarafsız olması gerekir. Zira, bu durum objektif ve adil bir karar verilebilmesi için oldukça büyük bir öneme sahiptir.[5] 

Hakemin asli yükümlülüklerinden biri olan bağımsızlığı ve de tarafsızlığı ihlal edildiği takdirde, tarafların aralarındaki özel hukuk uyuşmazlığını tahkimde çözmesinin bir anlamı kalmayacağı gibi, tarafsız ve de bağımsız olmayan bir hakem tarafından verilen kararın da taraflarca yerine getirilmesi beklenemeyecektir. Diğer bir ifade ile hakemin bağımsızlığı ve tarafsızlığı tahkim yargılamasının olmazsa olmaz şartlarındandır. [6]

Hakem tarafsızlığını korumak için yargılama yapmadan önce bir kanaate varmamalı veya taraflardan birine ayrıcalık tanımamalıdır. Belirtildiği üzere hakemin bildirim yükümlülüğü sadece göreve başlamadan önceki durumlar için değil, daha sonra ortaya çıkan durumlar bakımından da geçerlidir.  Buradan da anlaşılacağı üzere, tarafsızlık sadece yargılama faaliyeti başlamadan önce değil, yargılama sırasında da korunmalıdır. 

Hakemin tarafsızlığı, onun taraflardan her birine eşit mesafede olmasını, kendisini görevlendiren taraf veya merci ile arasında şahsi ve ekonomik ilişkinin veya iş ilişkisinin bulunmaması yahut bulunmamış olması ve hakemin uyuşmazlık konusuna objektif şekilde yaklaşılması anlamına gelmektedir.[7] Bir başka deyişle, tarafsızlık hakemin hem taraflara hem de uyuşmazlık konusuna karşı önyargılı olmamasını ifade etmektedir. 

Hakemlerin bağımsızlığı, hakemlerin, ekonomik, siyasi veya diğer yönlerden taraflar arasında bir bağ olmaması, hakemlerin yargılama yaparken ve karar verirken hiçbir otoriteye tabi olmadan, kimseden emir veya talimat almadan vicdani kanaatine göre hareket etmesi anlamına gelmektedir. [8]

Görüldüğü üzere, bağımsızlık ve tarafsızlık kavramları her ne kadar birbirleriyle benzer anlamları içeriyor gibi görünse de birbirlerinden farklı kavramlardır ancak tahkim yargılamasında eşit derecede öneme sahiptirler. 

C. Haklı Şüphe Kavramı 

Makalemizin bir önceki başlığında özenle üzerinde durulmuş olan Hukuk Muhakemesi Kanunu’nun (HMK) 417. maddesinde ele alındığı üzere hakemin bağımsızlığı ve tarafsızlığına yönelik her durumun değil haklı şüphe oluşturan durum ve koşulların ret sebebi teşkil edeceği öngörülmüştür. Diğer bir deyişle, hakemin tarafsızlığından ve de bağımsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren durum ve koşullar gerçekleştiği takdirde hakemin reddi talep edilebilmektedir. 

Görüldüğü üzere, hakemin tarafsız kalmadığı hususunda gerçekte bir tehlikenin varlığı aranmamaktadır yalnızca haklı şüphenin varlığı yeterlidir. Elbette, tarafsızlığa duyulan güvensizliğin objektif olduğu gibi makul de olması gerekir. Bu nedenle, hakemin kendisini bağımsız ve tarafsız olarak görmesi, tarafsızlığın ve bağımsızlığın ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesine önem taşımaz. [9] 

Bir tarafın öznel duyguları, nesnel ve somut verilere dayandırılmadığı sürece haklı şüphe olarak değerlendirilemezdir ancak haklı şüphe kavramı kanunda açık bir şekilde açıklanmamış olup haklı şüphenin neyi ifade ettiği hususunda bir açıklık mevcut değildir. 

Haklı şüphe kavramındaki muğlaklık şüphenin ne zaman “haklı” olduğuna ilişkindir. Bu husustaki tespitin yapılmasındaki zorluklardan bir diğeri ise şüpheye ilişkin haklılığın kime göre tespit edileceğinden kaynaklanmaktadır.[10] Keza haklı şüphenin kimde oluşması gerektiği de kanunda açıkça belirtilmemiştir. Böylece Hukuk Muhakemesi Kanunu’nun 417. Maddesinde ele alınmış olan haklı şüphe kavramının tahkimin taraflarında mı yoksa makul düşünen üçüncü bir kişi de mi oluşması gerektiği doktrinde farklı görüşler çerçevesinde ele alınmıştır. Makalemizin konusundan çok sapmadan yalnızca birkaç tane görüşe değinilecektir. 

• Bir görüş, makul üçüncü bir kimsenin bakış açısıyla, tarafsız şekilde davranılması ve karar verilmesi tehlikeye düşecekse, hakemin tarafsız olmadığı söylenebilir demektedir.[11]
• Bir diğer görüş ise, haklı şüphenin makul düşünen üçüncü kişide aranması bazı sakıncaları beraberinde getirir. Objektif bakış açısı getirmeyi amaçlayan üçüncü kişinin haklı şüphesi, kendi içinde belirsizlikleri ihtiva etmektedir. Zira adil ve makul düşünen kişi kavramından ne anlaşılması gerektiği de belirsizdir. Ayrıca makul ve objektif bir üçüncü kişi esas alınarak haklı şüphenin belirlenmesi, tarafların tahkimden beklentilerini yansıtmayabilir. Bu nedenle, taraf iradesinin egemen olduğu tahkim yargılamasında sübjektif bakış açısı benimsenmeli ve taraflar nezdinde oluşacak haklı şüphe esas alınmalıdır demektedir.[12]
• Ele alacağımız son görüşe göre, haklı şüphenin hakemin görevlendirilmesinden önce mi yoksa sonra mı oluştuğuna göre farklı değerlendirme yapılması gerektiği görüşündedir. 

Bu görüşler ışığında doktrinde haklı şüphenin kimin nazarında oluşacağına ilişkin farklılıklara dikkat çekilmiştir. 

D. Hakemin Bağımsızlığı ve Tarafsızlığını Ortadan Kaldıran Durum ve Koşullar

Hakemlerin hangi hallerde bağımsız ve tarafsız sayılacağı Kanun’da tek tek sayılmamış olup bu denli geniş bir yelpaze içerisindeki hususunda tek tek sayılması beklenmemelidir. Zira hakemin taraflı davranmasına yol açacak çeşitli etkenler olabilmektedir; siyasi görüş, ticari ilişkiler, sosyal yakınlık, temsil ilişkisi yalnızca birkaçıdır. Bu nedenledir ki hakemin tarafsız ve bağımsızlığının ortadan kalkıp kalmadığı her somut olay çerçevesinde ayrı ayrı değerlendirilmelidir. 

Hakemin tarafsızlığının ve bağımsızlığının ortadan kalktığı birkaç duruma değinilecektir;

1. Hakem ile onu görevlendiren taraf arasında maddi ilişkinin bulunması.

Maddi ilişki, harici bir ücret ödeme, taraflardan birinin hakemi önceden istihdam etmesi veya istihdam etmeye devam etmesi şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Bu nedenle hakemin taraflardan birinin avukatı olması veya taraflara danışmanlık yapıyor olması da hakemin bağımsızlığını ve de tarafsızlığını ortadan kaldıran durum ve koşullardan birisidir. 

2. Taraf ile hakem arasında alacak borç ilişkisinin bulunması.[13]

Hakem eğer, taraflardan birine borçlu veya alacaklı konumdaysa hayatın olağan akışı gereğince hakemin vermiş olduğu veyahut vereceği kararlarının objektif olup olmadığı konusunda ciddi şüpheler doğabilecektir.

3. Hakemle taraflardan biri arasında ticari bir ilişkinin mevcut olması veyahut böyle bir ilişki sona ermekle birlikte tekrar kurulma ihtimalinin var olması.[14]

Örneğin, hakemin taraflardan biriyle daha önce ortak iş yapmış olması veya ilerleyen dönemlerde tekrardan iş yapma ihtimalinin var olması gibi durumlarda hakemin bağımsızlık ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. 

 4. Hakemin taraflardan biriyle, diğer taraf olmaksızın doğrudan temasta bulunması.[15]

Bu tür bir temas, hakemin bir tarafa ayrıcalık tanıdığı izlenimini doğuracak olup tahkim sürecinin usule ve yasaya uygunluğunu zedeleyebilecektir.  

5. Hakem ile taraflardan biri arasında süreklilik arz eden bir kişisel ilişkinin varlığı. [16]

Örneğin, hakemin taraflardan biriyle yakın dostluk, arkadaşlık ilişkisine sahip olması durumunda vermiş veyahut verecek olduğu kararların, objektif olup olmadığına dair şüphe doğuracağı kuşkusuzdur. 

6. Hakemin uyuşmazlık konusunda önceden açık bir görüş bildirmiş olması

Örneğin bir hakemin daha önceden bir akademik çalışmada veya konferansta belirli bir hukuki mesela hakkında kesin bir tutum sergilemiş olması, verecek veyahut vermiş olduğu kararların objektifliği konusunda endişelere yol açabilecektir. 

7. Hakem ile taraf veya vekil arasındaki yakın akrabalık ilişkisinin mevcut olması.[17]

Örneğin, hakem ile taraf veya vekil arasında mevcut olan evlilik, nişanlılık gibi yakın akrabalık ilişkileri hakemlerin bağımsızlığını ve de tarafsızlığını etkileyecektir. 

8. Hakem ile taraflardan birisi veya vekili arasındaki anlaşmazlıklar ve husumetin varlığı.[18]

Hakem ile taraflardan birisi veya vekili arasında kişisel veyahut mesleki husumetin bulunması, hakemin kararlarını elbette etkileyebilecektir. Keza, önceden yaşanmış olan bir anlaşmazlık ve davaya konu olmuş bir çekişme, hakemin tarafsız karar verme kapasitesini sorgulatabilecektir.

9. Tahkim yargılaması sonucunda verilen kararın hakemin menfaati ile doğrudan menfaatinin bulunması.[19]

Tahkim yargılaması sonucunda verilen kararın hakemin doğrudan menfaatine bir etkisi olması, bağımsızlık ve tarafsızlık ilkelerini ihlal edebilecektir. Keza, hakemin bir tahkim kararından finansal bir çıkar sağlaması veya gelecekteki kariyerine olumlu veya olumsuz bir etkide bulunması, ciddi bir tarafsızlık sorunu oluşturabilecektir.

E. Sonuç:

Tarafların aralarındaki özel hukuk uyuşmazlıklarını Devlet mahkemelerinden ziyade tahkim yargısı ile çözüme kavuşturmak istemeleri halinde, yargılamayı yürütecek olan hakemlerin tarafsız ve bağımsız olması tahkim yargılaması sürecinin güvenirliği açısından oldukça büyük bir öneme sahiptir.  Keza hakemlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkeleri tarafların eşitliğinin sağlanması ve de adil yargılanmasını hedeflemektedir. Elbette söz konusu hedeflerin gerçekleşebilmesi için hakemlerin objektif bir şekilde bağımsız ve de tarafsız olması gerekmektedir. Başka bir deyişle hakemin bağımsız ve tarafsızlığının görünür olması gerekmekte olup, görünürlüğün sağlanması için hakeme bildirim yükümlülüğü getirilmiştir. 

Makalemizde, belirtildiği üzere hakemin tarafsızlığını ve de bağımsızlığını ortadan kaldıran durumlardan yalnızca birkaçı ele alınmış olup, bunlara benzer hususların da tahkim sürecini adil ve yasaya uygun olmayan bir şekilde yürüteceği kuşkusuzdur.  

Hakemin, taraflardan birisi veyahut her ikisiyle mali, hukuki, sosyal ve ideolojik bir bağ içinde olması hem bağımsızlık hem de tarafsızlık ilkesine zarar verecektir. Verilen bu zarar elbette yalnızca hakemin üzerinde sonuç doğurmayabilecek olup, tahkim kararı üzerinde ve tarafların tahkim yargılaması üzerinde de etkisi görülebilmektedir. Bu nedenle, hakem seçimi sürecinde hakemin bağımsızlık ve tarafsızlık kriterleri büyük bir titizlikle değerlendirilmelidir.

--------