*Stj. Av. Selenay ESEN
Rekabet İhlali Olduğunda Teşebbüs Neden Sorumlu Tutulur?
Bu işin başlangıç noktası şu: Rekabet hukukunda “fail” ararken önce kişiye değil, organizasyona bakılır. Çünkü piyasaya etki eden ve rekabet düzenini bozan şey çoğu zaman bir çalışanın tekil davranışı değil; o davranışı üreten ve piyasaya yansıtan kurumsal yapıdır.
Rekabet hukukunda ilk bakılması gereken yer birey değil, şirkettir. Çünkü rekabet düzenini bozan şey, bir satış temsilcisinin “kişisel” hareketi değil; o temsilcinin içinde yer aldığı organizasyonun piyasadaki davranışıdır. Kurul ve AB uygulaması uzun süredir şu noktada net: Çalışan, teşebbüsün dışındaki bir “üçüncü kişi” değildir.
Bu yaklaşımın arkasında “tek ekonomik birim” düşüncesi vardır. Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın Becu ve Diğerleri kararı (C-22/98) bu noktayı açık biçimde ortaya koymuştur. Belçika’daki Gent limanında belirli statüdeki işçilerin çalıştırılmasına ilişkin ulusal düzenlemeyi inceleyen Mahkeme, işçilerin bir teşebbüsün yönetimi altında çalıştıkları sürece bağımsız bir ekonomik aktör olarak değil, o teşebbüsle birlikte tek bir ekonomik birim oluşturduklarını vurgulamıştır. Yani çalışanlar rekabet hukuku bakımından şirketin dışındaki serbest aktörler değil, şirketin iç unsurlarıdır.
Aynı çizgi Viho/Parker Pen kararı (92/426/EEC) ile de netleşmiştir. Bu kararda Parker Pen ile Herlitz AG arasındaki dağıtım sözleşmesine konulan ihracat yasağı incelenmiş; paralel ithalatı engelleyen bu hükmün Topluluk içi ticareti etkileyerek rekabeti kısıtladığı tespit edilmiştir. Şirket, söz konusu yasağın yetkisiz bir pazarlama müdürünün kişisel inisiyatifiyle sözleşmeye eklendiğini savunmuştur. Ancak bu savunma kabul edilmemiştir. Gerekçe açıktır: O müdür, şirket adına pazarda faaliyet gösteren organizasyonun bir parçasıdır ve onun davranışı şirketten koparılarak değerlendirilemez.
Bu yaklaşım, teşebbüs sorumluluğunun bireysel hatalardan bağımsız bir kurumsal sorumluluk alanı olarak kurgulandığını gösterir. “Bireysel inisiyatif” savunması, şirketi otomatik olarak kurtarmaz. Doktrinde bu durum, culpa in eligendo (çalışanı seçmede kusur) ve culpa in vigilando (çalışanı denetlemede kusur) ilkeleriyle açıklanır: Şirket, çalışanlarını doğru seçmek ve davranışlarını denetlemekle yükümlüdür.
Dolayısıyla rekabet hukukunun burada aradığı şey “kusur psikolojisi” değil, organizasyon kontrolüdür. Şirket, çalışanlarının rekabet ihlali yapmayacağı bir yapı kurmak zorundadır; kuramazsa sonuçlarını da üstlenir. Bu nedenle üst yönetimin “haberi yoktu” savunması, çoğu durumda sorumluluğu ortadan kaldırmaz; en fazla somut olayın özelliklerine göre ceza takdirinde sınırlı bir rol oynayabilir.
Peki Bireysel Sorumluluk Nasıl Devreye Giriyor?
Şirketin sorumluluğunun geniş kurulması, “her temas eden çalışana ceza” anlamına gelmez. Kanun bu noktada bilinçli bir filtre koyar: Kurumsal sorumluluk geniş kalsın; ama bireysel cezalandırma, ihlali yöneten iradeye odaklansın.
Şirketin sorumluluğu geniş; ama bu, ihlalin içinde olan herkesin otomatik olarak ceza alacağı anlamına gelmiyor. Rekabet hukukunda asıl muhatap yine teşebbüs. Bireysel sorumluluk ise istisna; ama önemli bir istisna.
Kanun burada bilinçli bir denge kuruyor: Şirketin arkasına saklanıp “ben sadece çalışandım” denmesin; ama aynı zamanda “her e-postayı atan müdüre ceza keselim” gibi bir aşırılığa da gidilmesin. Bu yüzden devreye şu kavram giriyor: “belirleyici etki.”
Kurul’un yaklaşımı pratikte şu ayrımı yapıyor: İhlalin içinde yer almak başka şey; ihlali taşıyan kişi olmak başka şey. Bir toplantıya katılan, yazışmayı ileten, üstünden gelen talimatı uygulayan biri var. Bir de rakipleri bir araya getiren, fiyat artışını öneren, süreci koordine eden, “tamam bu iş böyle gidecek” diyebilen biri var. Kurul’un radarında genellikle ikinci grup var.
Beyaz Et kararında (25.11.2009, 09-57/1393-362) bu çok netti: İlgili yönetici sadece toplantıya katılan biri değildi; rakipleri koordinasyona çağıran yazışmalar yapıyor, süreci takip ediyor, yönlendirme gücü kullanıyordu. Kurul, bu kişinin ihlalin içinde değil, ihlalin merkezinde olduğunu söyleyip şahsi ceza verdi.
Sodaş kararında (03.05.2012, 12-24/711-199) ise orta düzey yöneticiler bakımından daha dikkatli bir çizgi izlendi. Kurul burada “iş hayatının rasyonalitesi” dedi: Şirket hiyerarşisinde talimat zinciri vardır; alt kademeyi her zaman karar verici gibi görmek doğru değildir. Bu nedenle bireysel ceza, ihlale “temas eden” herkese değil; ihlali yönlendiren, iradeyi taşıyan kişilere yöneltilir.
“Belirleyici Etki” Tam Olarak Ne Demek? Kurul Bunu Nasıl Ölçüyor?
Belirleyici etki, “katılım var mı?” sorusuna değil; “ihlal bu kişi üzerinden mi yürüdü?” sorusuna cevap arar. Bu yüzden Kurul, bir tür vazgeçilmezlik testine yakın bir mantıkla hareket eder.
Kanunda yazan ifade kısa: “ihlalde belirleyici etkisi bulunan yönetici veya çalışan.” Ama bütün mesele o iki kelimede: belirleyici etki. Bu kavram, “ihlalin içinde yer aldı mı?” sorusunu değil; “ihlalin yönünü tayin eden kişi miydi?” sorusunu soruyor.
Kurul kararlarına bakınca aslında bir tür “vazgeçilmezlik testi” görüyoruz. Kurul’un aradığı profil kabaca şu:
Yani sadece masada oturan değil, masayı kuran kişi.
Beyaz Et’te (09-57/1393-362) mektup ve e-postalar bu yüzden belirleyici görüldü: “O kişi olmasa süreç yine olur muydu?” sorusunda Kurul’un cevabı fiilen “hayır”a yakındı. Sodaş’ta (12-24/711-199) da üst düzey yöneticiler açısından belirleyici etki, görüşmelerin ağırlıklı olarak onlar üzerinden yürütülmesi ve anlaşmayı taşıyan dili onların kurması üzerinden okundu.
Peki ne yetmiyor?
Kurul burada özellikle frene basıyor. Şunlar tek başına yeterli sayılmıyor:
Çünkü bunlar şirket hiyerarşisi içinde sıradan fonksiyonlar. Kurul’un derdi “her temas edeni cezalandırmak” değil; ihlalin iradi merkezini tespit etmek. Bu yüzden belirleyici etki kavramı bireysel cezayı genişletmiyor; sınırlandırıyor.
Kurul’un “Belirleyici Etki” ye Dair Açık Çerçevesi
Kurul’un 23-50/980-357 sayılı 26.10.2023 tarihli Yumurtacılar Kararında yer verilen ve Çelik Çember (30.10.2012, 12-52/1479-508) kararı üzerinden çizilen standart, belirleyici etkinin çıtasının ne kadar yüksek tutulduğunu açık ediyor.
““4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin dördüncü fıkrası anlamında teşebbüslerin yönetici ve çalışanlarının ihlalde belirleyici etkiye sahip olduklarının kabulü için, söz konusu yönetici ve çalışanların kabahatin teşkilinde asli unsur olduklarının ortaya konulabilmesi gerekmektedir. Buna göre bahse konu yönetici ve çalışanların kartelin kurulmasından ve/veya işlerliğinin güvenceye alınması için denetlenmesinden asli sorumlu olmak gibi, ihlalin sürdürülmesi bakımından sürükleyici veya vazgeçilmez bir işleve sahip oldukları; bir başka deyişle, söz konusu yönetici ve çalışanlar olmasaydı kartelin kurulmasının ve sürdürülmesinin mümkün olmadığı hususunda tereddüt bulunmamalıdır. Bu bakımdan kartelle ilgili toplantılara ve görüşmelere katılmak veya bu görüşmeleri yürütmek, belirleyici etkiye sahip olunduğunun kabulü için bizatihi yeterli değildir. Aksi yöndeki bir yorumun, Kanun’un 16 ncı maddesinin dördüncü fıkrasının uygulamasını, anılan hükümden beklenen faydayı aşacak nitelikte genişletici olacağı düşünülmektedir.” denilmek suretiyle belirleyici etki kavramına açıklık getirilmiştir. Sonuç olarak söz konusu kararda teşebbüs yöneticilerine ihlalde belirleyici etkilerinin gösterilememesinden dolayı idari para cezası verilmemiştir”.
“Çalışan Kendi Başına Yaptı” Savunması Hiç Mi İşe Yaramaz? Arçelik–Vestel Kararı Ne Diyor?
Bu savunma çoğu dosyada işlemiyor; ama Arçelik–Vestel, nerede işlemeye başlayabileceğini gösteren nadir bir sınır çizgisi.
Çalışan şirketten bağımsız üçüncü kişi sayılmaz; “yetkisizdi” savunması genelde sonuç doğurmaz dedik. Ama Kurul bir dosyada gerçekten durdu ve “burada durum farklı” dedi: Arçelik–Vestel (20-01/13-5).
Bu karar, sorumluluk zincirinin nerede kırılabileceğini gösteren en net örneklerden biri. Olayın özü şu: Bir çalışan rakibe şirket içi bilgileri aktarıyor. İlk bakışta klasik bir bilgi değişimi gibi duruyor. Kurul ise şuna bakıyor: Bu gerçekten şirketler arası koordinasyon mu, yoksa kişisel çıkar için yapılan bir sızıntı mı?
Kurul’un kritik ayrımı:
Bilgi paylaşımı (collusion) ≠ bilgi sızıntısı (leakage)
Rekabet ihlali diyebilmek için şirketler arasında ortak irade gerekiyor; yani iki tarafın da bu bilgi akışını bir strateji parçası olarak kullanması. Bu dosyada Kurul’un önüne gelen tablo ise “birlikte hareket” değil, tek taraflı bir sızıntıydı: üst yönetimler habersizdi; bilgi veren teşebbüs (Arçelik) zarar görüyor, alan taraf (Vestel) pazar payı artırıyordu. Yönetimin “Bu nasıl olur?” minvalindeki tepkileri de Kurul tarafından “samimi kanıt” olarak okundu.
Bu karar, şunu netleştirdi: Çalışanın davranışı otomatik olarak teşebbüsün rekabet ihlali anlamına gelmez. Ortada teşebbüsler arası ortak irade yoksa, olay rekabet ihlali değil; ticari sır sızdırma gibi başka bir alanın konusu olabilir. Ama bu istisna; her dosyada kendiliğinden çalışmıyor. İspatı da zor.
Yerinde İncelemelerde Çalışan Davranışı: Pirelli Kararında Özen Yükümlülüğü Tespiti
İşin usul kısmı, pratikte en sert alan. Çünkü burada Kurul, “kast var mı?” dan çok “inceleme güvenli yürüdü mü?” ye bakıyor; bir de üzerine “özen yükümlülüğü” kavramını koyunca savunma alanı daralıyor.
Yerinde incelemeler, rekabet hukukunda “usul” gibi görünen ama sonuçları bakımından çok ağır bir alan. Çünkü Kurumun denetim yetkisini etkisizleştiren davranışlar, çoğu zaman ihlalin esasından bağımsız biçimde cezalandırılıyor.
Pirelli dosyasında (25-21/497-332) yaşanan buydu: Uzmanlar şirkete giriyor, inceleme başlıyor, açık uyarı yapılıyor: veri silinmeyecek. Buna rağmen bir çalışanın kısa süre sonra WhatsApp yazışmalarını sildiği tespit ediliyor. Teşebbüsün savunması yine tanıdık: “Bizim bilgimiz yoktu, rutin temizlikti.”
Kurul burada o savunmayı taşıyacak boşluk bırakmadı ve kararı şu cümleyle temellendirdi: “Teşebbüsün çalışanları üzerinde özen yükümlülüğü vardır.”
Bu ifade, yerinde inceleme dosyalarında “başına buyruk çalışan” savunmasının niye işlemediğini tek başına açıklıyor: Çalışanın davranışlarını kontrol etmek teşebbüsün sorumluluğudur; “ben söylemedim” demek yetmez; organizasyon içinde böyle bir davranışın gerçekleşmesi, denetim eksikliğini gösterir.
Kurul ayrıca şunu da net söyledi: Silinen verilerin sonradan başka kaynaklardan bulunması durumu değiştirmez. Çünkü mesele “sonradan bir şey bulduk” değil, inceleme anındaki veri bütünlüğünün korunmasıdır. O bütünlük bozulduysa, inceleme zorlaştırılmış sayılır.
“Başına Buyruk Çalışan” Savunması Neden Genelde İşe Yaramıyor?
Bu savunma ilk bakışta insani ve mantıklı geliyor; ama rekabet hukukunun mantığı farklı. Kurul, organizasyon içi riskleri şirkete yazar; çünkü aksi halde yaptırım rejimi delinir.
Bu savunmanın genelde kabul edilmemesinin temel nedeni, rekabet hukukunun ceza hukukundaki gibi “kim istedi?” diye değil, “piyasaya etkiyi hangi organizasyon üretti?” diye bakması. Çalışan teşebbüs organizasyonunun içindedir; dışındaki bağımsız aktör değildir. Bu yüzden çalışan davranışı hukuken “başkasının fiili” değil, organizasyonun kendi fiilidir.
Bu savunma çoğu dosyada üç nedenle zayıf kalır:
Arçelik–Vestel istisnası burada bir “kaçış kapısı” değil, bir sınır çizgisi: ortak irade yoksa ve olay gerçekten sızıntıysa zincir kırılabiliyor. Pirelli ise usul alanında bu savunmanın neredeyse hiç şansının olmadığını gösteriyor; çünkü burada Kurul doğrudan “özen yükümlülüğü” üzerinden kurumsal sorumluluğu sabitliyor.
ABD ve İngiltere’de Durum Ne?
Burada farklı modelleri görmek şu açıdan değerli: Türkiye’de bireysel yaptırım “ceza hukuku” gibi değil; idari yaptırım. Bu da “belirleyici etki” filtresini daha da kritik hale getiriyor.
Bireysel sorumluluk alanında farklı ülkeler farklı modeller benimsemiştir:
Bu fark şunu gösteriyor: Türkiye’de bireysel sorumluluk “ağır cezai yaptırım” ekseninde değil, caydırıcılığı artıran idari bir tamamlayıcı olarak konumlanıyor. Tam da bu yüzden “belirleyici etki” filtresi burada kritik: hem caydırıcılık sağlansın hem de uygulama gereksiz yere genişlemesin.
Bu Alan Nasıl Netleşir? Uygulamada Asıl Eksik Olan Ne?
Sistem çalışıyor ama “kılavuz” dağınık. İnsanlar ilkeleri biliyor; ancak somut eşik nerede, her dosyada aynı açıklıkla görünmüyor.
Rekabet hukukunda sorumluluk rejimi aslında güçlü bir mantığa oturuyor: şirket organizasyonunun ürettiği risk şirkete ait; ihlalin iradi merkezi ise bireysel yaptırıma tabi. Sorun mantıkta değil, ölçütün görünürlüğünde.
“Belirleyici etki nerede başlıyor, nerede bitiyor?” sorusu hâlâ havada kalabiliyor. Kanunda tanım yok; kararlar var ama kriterler her dosyada aynı açıklıkla yazılmıyor; özellikle bireysel ceza verilmeyen dosyalarda gerekçelerin kısa kalması, sınırı dışarıdan okumayı zorlaştırıyor.
Bu belirsizlik özellikle üç noktada yoğunlaşıyor:
Bunlar olduğunda sistem değişmez; ama öngörülebilirlik artar. Ve rekabet hukukunda caydırıcılık kadar hukuki güvenliğin de düzenin parçası olduğu unutulmaz.
Sonuç
Bu yazının ana fikrini tek soruda toplamak mümkün: Piyasadaki etkiyi kim üretti?
Bu etki çoğu zaman bireysel bir davranıştan doğsa da onu mümkün kılan yapı şirkettir. Bu yüzden sistem kurumsal sorumluluğu geniş kuruyor. Ama aynı sistem, yaptırımı her temas edene yaymıyor; ihlalin iradi merkezini arıyor ve burada “belirleyici etki” kavramını devreye sokuyor. Böylece bir yandan şirketler organizasyonel risklerinden sorumlu tutulurken, diğer yandan sıradan uygulayıcılar ile ihlali yönlendiren kişiler arasında ayrım yapılabiliyor.
Uygulamadaki tartışmalar, dengenin bozulmasından değil, sınırlarının yeterince görünür olmamasından kaynaklanıyor. Kurul içtihadı dikkatle okunduğunda tablo net: ortak irade varsa kurumsal sorumluluk geniş; ihlali taşıyan irade varsa bireysel ceza mümkün; ama gerçek bir “sızıntı” varsa zincir kırılabiliyor. Geldiğimiz noktada mesele, kimin ceza alacağı değil; sorumluluğun hangi ölçütle belirleneceğinin öngörülebilir olması. Çünkü caydırıcılık kadar hukuki güvenlik de rekabet düzeninin parçası.
English 