*Av. Yakup ERİKEL, Öğr. Stj. Av. Sena DEMİR, Öğr. Stj. Av. Betül FATSA
GİRİŞ
Munzam (Aşkın) Zarar, Türk Borçlar Kanunu’nun “Aşkın Zarar” başlıklı 122. Maddesinde “Alacaklı, temerrüt faizini aşan bir zarara uğramış olursa, borçlu kendisinin hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı da gidermekle yükümlüdür.” şeklinde düzenlenmektedir.
Borçlunun temerrüde düşmesi durumunda kanun, para borçlarında temerrüt faizi işletilmesi yolunu münhasıran düzenlemiştir, fakat yukarıda bahsi geçen kanun hükmü de göz önünde bulundurulduğunda temerrüt faizi kimi zaman tek başına gerçekte uğranılan zararı veya yoksun kalınmış kazancı karşılamaya yetmemektedir. Bu nedenle Türk Borçlar Kanunu’nun 122. maddesi temerrüt faizini aşan, temerrüt faiziyle karşılanamayan zararlar için, borçluyu kusuru olmadığını ispat etmedikçe bu zararı gidermekle yükümlü tutmuştur.
Yargıtay munzam zarar hakkında, "...munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının malvarlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Başka bir anlatımla, temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar..."1"...borçlu temerrüde düşmeden borcunu vadesinde ödemiş olsa idi, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda oluşan durum arasındaki farkın temerrüt faizi ile karşılanamayan bölüme isabet eden zarar...",2" munzam zarar, geçmiş günler faiziyle karşılanmayan zarardır..”3. şeklinde tanımlar vermektedir.
Nitekim Yargıtay munzam zararın(aşkın zararın) tazminine ilişkin davalarda aşağıdaki çıkarımlarda bulunmuştur:
"...BK'nın 105. Maddesi (6098 sayılı TBK madde 122), kaynağı ne olursa olsun, temerrüt faizi yürütülebilir nitelikte olmak koşuluyla bütün para borçlarında uygulanma olanağına sahiptir. Borcun kaynağı haksız fiil, sözleşme, nedensiz zenginleşme, vekaletsiz iş görme veya kanun olabilir. Munzam zarar borcunun hukuki sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukuka aykırılıktır. O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü, asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur. (13.HD, 16.05.2002, 2001/10695, 2002/5690)…”
Ayrıca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi'nin 2019/319 E.- 2020/1260 K. ve 12/11/2020 tarihli kararında, "Aşkın-munzam zararın oluşabilmesi için uyuşmazlık konusu ekonomik arka planlı hukuki ilişkiden (ya da ihlalinden) dolayı davacının temerrüt faiziyle karşılanamayan somut bir zararının oluşması gerekmektedir. İlk derece mahkemesince somut olayda, iddianın ileri sürülüş biçimine göre davacının iddiaları denetime elverişli şekilde açıklattırılıp (dava dışı şirketin işletmesel sermaye miktarı itibarıyla kredi çekmesinin gerekip gerekmediği, gerekiyorsa hangi bankadan hangi tarihte, ne miktar kredi çekildiği, kredi için ne miktar kim tarafından ödeme yapıldığı, bunun sonucu temerrüt faiziyle karşılanmayan davacı zararının olup olmadığı açıklattırılıp ), davacının munzam zararının nasıl oluştuğu temerrüt faiziyle karşılanamayan bir zararının olup olmadığı yönünde bir inceleme yaptırılmadığı, bilirkişiye sadece munzam zarar hesabı yaptırıldığı, mahkeme gerekçesinde de munzam zararın nasıl oluştuğu ve davacının somut zararı kapsamında parasını geç almasından dolayı temerrüt faiziyle karşılanamayan bir zararının olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmıştır." İfadelerine yer vermek suretiyle munzam zararın talep edildiği davalarda munzam zararın nasıl oluştuğu, temerrüt faiziyle karşılanamayan bir zararın olup olmadığı noktasında bilirkişi incelemesi yaptırılmasının önemine vurgu yapmıştır.
MUNZAM ZARARIN KOŞULLARI
Munzam zararın tazmininin istenebilmesi için her şeyden önce borcun bir para borcu olması gerekir. Nitekim, munzam zararın istenmesi her türlü borç bakımından değil, sadece para borçları için mümkündür. Para borcunun kaynağı ise önemli değildir; para borcunun kaynağının sözleşme, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme veya vekâletsiz iş görme olması mümkündür. Bunun için her şeyden önce borçlunun temerrüde düşmüş olması gerekir.
Kanun koyucu TBK’nın 122. Maddesiyle para borçlarının ödenmesinde temerrüde düşen borçlunun, bu gecikmesi sonucunda oluşan ve temerrüt faizinin karşılamadığı zararlarını tazmin etmesini öngördüğünden, munzam zararın talep edilebilmesinin ilk koşulu "alacaklının temerrüt faiziyle karşılanamayan bir zararının bulunması” dır. Dolayısıyla TBK madde 122 uyarınca alacaklının temerrüt nedeniyle oluşan zararı, temerrüt faizi ile karşılanabiliyorsa, artık munzam zarar talep edilemez.
"Temerrüt Faizi"nin işlemeye başlaması ve bu faizle karşılanamayan ilave bir zararın oluşabilmesi için kuşkusuz borçlunun borcun ifasında gecikmesi, temerrüde düşmüş olması gerekmektedir. TBK’nın 122. maddesine göre alacaklının tazmin etmek zorunda olduğu zarar, "herhangi bir borç olmayıp", munzam zarar olarak ifade edilen ve "temerrüt faizinden fazla olan, onu aşan, yani bu faizin karşılayamadığı zarardır. Bu zarar, borçlunun temerrüde düştüğü her borç ilişkisinde değil, sadece para borçlarında söz konusu olan bir zarardır.
TBK Madde 122 uyarınca, alacaklı lehine munzam zararın doğabilmesi için gereken ikinci koşul, borçlunun, temerrüde düşmede, kendisine atfedilebilecek "hiçbir kusur” unun bulunmadığını kanıtlayamamış olmasıdır.4,5 Dolayısıyla borçlu temerrüde düşmekte hiçbir kusurunun olmadığını ispatlarsa munzam zarar ödemekten kurtulacaktır. Kanun "hiçbir kusur" ibaresini kullandığına göre, borçlu kısmen de olsa kusurlu ise sorumlu olacaktır. Başka bir anlatımla, temerrüde düşmede borçlunun kusurunun ağır veya hafif olmasının hiçbir önemi yoktur.6
TBK’nın 122. Maddesi hükmü illiyet bağı dolayısıyla sorumlulukla ilgili genel hükümlere paralel olarak, alacaklının iddia ettiği munzam zarar ile borçlunun temerrüdü arasında uygun bir illiyet bağının bulunmasını, yani temerrüt faizini aşan zararın, borçlunun temerrüdü nedeniyle oluşmuş bulunmasını gerekli görmüştür.
Bu durum karşısında, borçlunun temerrüdünün sonucu olmayan, başka nedenlerden kaynaklanan munzam zarar dolayısıyla TBK’nın 122. Maddesine dayanılarak borçlunun munzam zarardan sorumlu tutulması mümkün olmayacaktır.7 İlliyet bağının varlığını ispat yükümlülüğü alacaklıya aittir.8"
MUNZAM ZARAR KAPSAMINDA TALEP EDİLEBİLECEK YOKSUN KALINAN KÂR- KAZANÇ
Munzam zararın en önemli kalemlerinden biri de "yoksun kalınan kâr- kazanç”tır. Gerçekten de alacaklının parasını zamanında alsaydı yapacağı yatırımlar sonucunda bundan kazanç sağlayabilmesi mümkündür. Dolayısıyla, bu imkânı kullanamaması nedeniyle uğradığı zararların tazmini gerekmektedir.
Paranın alım gücünün düşmesi (enflasyon, devalüasyon) yani değer yitirmesi nedeniyle, doğrudan doğruya oluşan zararın ispatı tartışmalı olduğu halde söz konusu paranın zamanında elde edilememesi nedeniyle değer kaybını önleyici bir mal veya hizmet alımına yöneltilememesi "yoksun kalınan kâr- kazanç” kalemindeki munzam zarara dâhildir.9
“…Gerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, gerekse Daireniz; munzam zararın hesabında ilke olarak; borçlunun temerrüde düştüğü tarihten, ödemenin gerçekleştirildiği güne kadar geçen süre içerisinde, her yıl itibarı ile gerçekleşen yıllık enflasyon artış oranı, bu oranın eşya fiyatlarına yansıma durumu, mevduat ve devlet tahvillerine verilen faiz oranları, Türk lirası karşısında döviz kurlarına ilişkin rakamlar tespit edilip, bilirkişi veya kurulundan rapor alınmak suretiyle, bu süre içerisindeki para değerinin düşmesi, alım gücünün azalması nedeniyle alacaklının maruz kaldığı zarar miktarı yukarıda değinilen unsurların toplanıp, ortalamaları bulunarak belirlenmek ve her somut olayın özelliği de dikkate alınarak, bulanacak miktarın BK çerçevesinde mahkemece değerlendirilmesi ve bundan sonra bulunan bu zarar miktarından davacının alacağını tahsil ederken alması gereken temerrüt faizi miktarı düşülerek belirlenecek miktarın munzam zarar olarak istenebileceği benimsenmiştir..."(11.HD, 06.10.2009 T, 2008/6092- 2009/10171)
MUNZAM ZARARIN İSPATI
Yargıtay, daha önceki tarihlerde munzam zararın ispatı bakımından somut veriler aramaktayken, şu anda munzam zarara ilişkin zarar şartının ispatı bakımından somut ispat yerine soyut ispatı yeterli saymaktadır. Yargıtay kararları doğrultusunda, gecikme halinde temerrüt faizi ile karşılanamayan zarar karine olarak var kabul edilmeli ve söz konusu fiilî karinenin aksini ispat külfeti borçluya ait olmalıdır. Borçlu bu külfeti yerine getiremediği takdirde ise munzam zararı tazmin etmek zorunda olmalıdır.
Yargıtay’ın soyut ispatı yeterli sayan içtihatlarında ise munzam zararın hesaplanmasında bazı verileri ölçüt olarak kabul etmektedir. Bu ölçütler, “öncelikle temerrüt tarihleri ile tahsil tarihlerindeki enflasyon verilerini gösterir TEFE, TÜFE-ÜFE oranları, bankalardan mevduat faiz oranları, döviz kurları, devlet tahvil faiz oranları, işçi ücretleri gibi ücretlerdir. Bu ölçütler esas alınmak suretiyle bilirkişilerden munzam zararın hesaplanması talep edilmektedir.
Nitekim Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 6.12.2018 tarihli ve E. 2018/3765 K. 2018/4907 sayılı kararı
“…Dairemizce uzun yıllar munzam zararın varlığını davacı alacaklının somut delillerle kanıtlamak zorunda olduğu kabul edilip uygulanmış olmakla birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru sonucunda vermiş olduğu, 21.12.2017 gün ve 2014/2267 Sayılı başvuru numaralı kararına konu uyuşmazlıkta, başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamındaki alacağının enflasyon karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşıldığından başvurucuya şahsi ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu tespite rağmen derece mahkemelerinin başvurucunun zarara uğradığını ayrıca ispatlaması gerektiği yönündeki katı yorumu nedeniyle somut olay bakımından kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine değerlendirilip mülkiyet hakkının ihlâl edildiğine ve yeniden yargılama yapılmasına karar verilmiş olması karşısında, hak ihlâline neden olmamak düşüncesiyle munzam zararın somut delillerle kanıtlanması gerektiği uygulamasından vazgeçilmiş, gelişen ekonomik koşullar, mülkiyet hakkı ile kamu yararı arasındaki adil dengenin korunması Anayasa Mahkemesi’nin ihlâl kararlarının bağlayıcılığı göz önünde tutularak enflasyon ve buna bağlı olarak döviz kurları, mevduat faizleri, devlet tahvilleri ve diğer yatırım araçlarının faiz oranları ile birlikte getirilerinin temerrüt faizden fazla olması halinde munzam zararın varlığının karine olarak kabul edilmesi gerektiği benimsenmiştir...” şeklinde munzam zararın ispatında güncel yöntemi yansıtır niteliktedir.
SONUÇ
Enflasyon sonucunda piyasalarda oluşan dalgalanma nedeniyle munzam zarar talepli davaların sayısı günden güne artmaktadır. Bu nedenle munzam(aşkın) zarar kavramının koşullarının bilinmesi önem arz etmektedir. Kısaca, temerrüt faiziyle karşılanamayan zarar munzam(aşkın) zarardır. Özellikle para borçlarında, dava yolunun sonunda asıl alacak yasal faizle ödense dahi uzun yargılama süreleri sebebiyle parada ciddi bir değer kaybının ve zararın oluşabilmesi olasıdır. Bu zararın giderilmesi amacıyla munzam(aşkın) zararın talep edilebilmesi mümkündür.
Munzam zarar ek dava ile talep edilebileceği gibi asıl alacakla beraber aynı dava ile de talep edilebilir. Munzam zararın talep edilebilmesi için her şeyden önce para borcunun söz konusu olduğu bir alacağın doğması gereklidir. Bu alacağa asıl alacak denir. Bu alacağa temerrüt tarihinden itibaren yasal faiz işletilebilmektedir. Buna rağmen enflasyon dönemlerinde temerrüt faizi ödense bile, asıl alacağın değer kaybetmesi yüzünden borcun ifası zararı karşılayamamaktadır. Munzam(aşkın) zararın talep edilebilmesi suretiyle asıl alacağın değer kaybının önüne geçmesi amaçlanmaktadır.
Ayrıca munzam(aşkın) zararın talep edilebilmesi için borçlunun temerrüde düşmesinde KUSURLU olması gereklidir. Borçlu kusursuz olduğunu ispat edemedikçe bu zararlardan sorumlu tutulacaktır.
-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
1-13.HD, 16.05 2002, 2001/10695, 2002/5690.
2-HGK, 25,102000, 2000/13-1236, 2000/1578.
3-15.HD., 25.03.1999, 1998/4335, 1999/11126 (Yasa Hukuk İçtihat ve Mevzuat Dergisi, C.XIX, Sa.225/08, Ağustos 2000, s.1116-1120)
4-Evren, s.133; Oğuzman/Öz, s.385; Helvacı, s.86; Karş. Kartal, s.508; Şirin, Munzam Zarar, s.5; Bilgen, s.343, Yargıtay HGK'nın 5. HD'nin bir kararına atıf yaparak belirttiği son bir kararın- da; "5.Hukuk Dairesinin 25.1.2000 gün ve 19804-248 sayılı ilamı ile; "...Dava, Kamulaştırma bedelinin geç ödenmesine ilişkin munzam zarar talebine aittir. BK'nın 105.maddesi uyarınca alacaklının duçar olduğu zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bu zarar dahi tazmin ile mükelleftir..." şeklindeki ibaresiyle bu olguyu vurgulamıştır (HGK, 20.12.2002, 2002/5-1102, 2002/1093)."
5- Borçlunun mali kriz içinde olması kusursuzluk kanıtı olarak ileri sürülemez (Domaniç, s.77; Kartal, s.509; Helvacı, s.86; Domaniç, s.77.); Karş. Kılıçoğlu, Munzam Zarar, s.10.
6-Albaş, s191
7- Domaniç, s.74 vd; Kılıçoğlu, Munzam Zarar, s.11; Helvacı, s.86.
8- Bkz Kılıçoğlu, Munzam Zarar, s.11 ve dn. 15'te belirtilen yazarlara;
9- Albaş, s.227-226
English 