Makaleler

Daha fazla bilgi için,
lütfen bizimle iletişime geçin

Yakup ERİKEL

---

Kurucu Ortak Avukat

Çocuğun Üstün Menfaati Doğrultusunda Velayet Hakkı

*Av. Yakup ERİKEL, Öğr. Stj. Av. Gülsüm BUYRUK 

Ailenin parçası olan çocuk hem korunmaya muhtaç olduğundan hem de geleceğin yetişkini ve umudu olduğundan dolayı yetiştirilmesine önem verilmelidir. Kanunlarımız yetişmekte olan çocuğun toplum için önemini göz önünde bulundurarak çocuğa ilişkin özel birçok düzenleme ile donatılmıştır. Velayet hakkı da bu düzenlemelerden biridir. 

Velayet Hakkı ve Velayet Hakkına Sahip Kişiler

Hukukumuzda TMK m. 335 ve devamında düzenlenen velayet; küçüklerin ve istisnai olarak kısıtlı ergin çocukların korunmasını, bakımını ve çeşitli açılardan yetiştirilmesini sağlamak amacıyla anne ve babanın, çocukların kişiliklerinin ve malvarlıklarının korunmasıyla, onların temsili hususunda sahip oldukları hak, yetki ve ödevlerin bütünüdür.[i] Kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak haklardan olan velayet hakkı devredilmez. Kamu düzenine ilişkin bu haktan feragat edilmesi mümkün değildir.

Velayet hakkı çift yönlü olup anne babaya bazı haklar tanıdığı gibi birtakım yükümlülükler de getirmektedir. Kendi kararlarını veremeyen, kendi hayatını tam olarak idame ettiremeyen çocuk için kendi iradesini kullanabileceği yaşa gelene kadar anne ve babasının çocuk adına alacağı kararların sınırını bu hak oluşturmaktadır.

Velayetin kapsamına çocuğun bakımı, korunması, temsili, eğitimi, ihtiyaçlarının karşılanması, kişiliğine özen gösterilmesi, bedensel ve ruhsal iyiliği, temsil edilmesi girer. Tüm bunlar ve daha fazlası anne ve babanın sorumluluğundadır. 

Türk Medenî Kanunu’na göre, evlilik birliği devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar (TMK md.336 f.1). Evlilik birliğinin boşanma ile son bulması halinde ise velayet tek başına ana veya babadan birine ait olur (TMK md.336 f.3). Evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun velayeti de ana ve baba evli değilse baba ile soy bağının tanıma veya hakim hükmüyle kurulmasına rağmen tek başına anaya ait olur (TMK md.337 f.1). [ii]

İdeal olan, çocuğun anne ve babasının müşterek sorumluluğu altında ve aile ortamında bulunmasıdır. Fakat, bu ideal durum anne babanın ayrılması, anne veya babanın ölümü veya çocuğun evlilik dışı doğması gibi durumlarda sağlanamaz. Velayet doğrudan çocuğun doğumu ile kazanılacağı gibi mahkeme kararı ile de kazanılabilir. Çocuğun menfaatini gerektiren herhangi bir durumda, somut durumun özellikleri ve koşulları değerlendirilmeli ve velayet kurumuna ilişkin düzenlemede bulunulmalıdır. TMK m. 335’e göre velayet hakkı, yasal sebepler olmadıkça anne ve babadan alınamaz.

Velayet Hakkında Çocuğun Üstün Menfaati

Velayet, çocuk merkezli bir haktır. Yani anne baba için düzenlenmiş değil, çocuğun üstün menfaati için düzenlenmiştir.[iii] Çocuğa dair konularda esas alınması gereken asli ilke, çocuğun üstün (yüksek) yararı ilkesidir. Dolayısıyla, velayetin kullanılmasında her zaman çocuğun menfaati üstün tutulmalıdır. Çocuğun menfaati ise çocuğu ilgilendiren her konuda en iyi çözümün dikkate alınması, çocuğun gelişimi, esenliği, huzuru için gerekli olanların bütünü olarak tanımlanabilir. 

TMK m. 339’a göre: ‘Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar.’ Velayet hakkının kullanılmasında temel amaç çocuğun yararlarının korunmasıdır. Aynı zamanda çocuğun yararına olan toplumun yararına da olandır.

Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 3. maddesinde çocuğun yararının ön planda tutulması gerektiği düzenlenmiştir. Ayrıca sözleşmenin 18. maddesinde, çocuğun yetiştirilmesi ve geliştirilmesi sorumluluğunu üstlenen kişilerin her şeyden önce çocuğun yüksek yararını göz önünde tutmaları gerektiği belirtilmiştir.[iv]

İç hukukumuzun da bir parçası olan Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme uyarınca, kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idarî makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yüksek (üstün) yararı (the best interests of the child) esas alınır. Çocuğun yüksek (üstün) yararı ise, “çocuğun uyum sağlayabileceği ve gelişimini sürdürebileceği bir velayet ve/veya kişisel ilişki düzenlemesinde ihtiyaç duyduğu etkenlerin bileşimidir”. Ayrıca “çocuğun yüksek (üstün) yararına ilişkin herhangi bir sonucun çocuğun yaşına özel ilgili gelişimsel ihtiyaçları kapsaması gerekir; bu nedenle, mahkeme kararına dayanak olan kriterler ne olursa olsun velayet değişen ihtiyaçları yansıtacak şekilde ayarlanmalıdır”. Çocuğun sağlık, eğitim, ahlak ve güvenliği bakımından üstün yararı incelenmelidir.[v]

Velayet davasına ilişkin 18.12.2018 tarihli Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E. 2017/4354 K. 2018/14859 kararında: ‘Çocuğun bu konulardaki üstün yararını belirlerken; çocuk yetişkin biri olmuş olsaydı, kendisini ilgilendiren bir olayda, kendi yararı için ne gibi bir karar verebilecekti ise, çocuk için karar verme makamındaki kişinin de aynı yönde karar vermesi gerekir; yani çocuğun farazi düşüncesi esas alınmalıdır.’ denmiştir.

Yine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 01.12.2015 tarihli 10653/22807 kararında: ‘Velayet düzenlenmesinde; çocukla ana ve baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gereklidir.’ denerek çocuğun üstün yararına dikkat çekilmiştir.

Velayet Hakkında Çocuğun Üstün Menfaati Varsa, Anne Baba Dışındakilere Bu Hak Verilebilir mi?

Hukuk düzenimize göre velayet hakkına sadece anne ve baba sahiptir. TMK m. 335’e göre velayet hakkı, yasal sebepler olmadıkça anne ve babadan alınamaz. Anne ve baba çocuğun menfaatini korumak ile yükümlü ve bu konuda haklara sahiptir, ancak anne ve babanın çocuğun menfaatini koruyamadıkları durumlarda hakim de çocuğun menfaatini koruma yetkisine ve yükümlülüğüne sahiptir. Hakimin velayete ilişkin takdirinin oluşmasında temel ilke, çocuğun üstün yararıdır. Diğer bütün ilke ve faktörler bu ilke çerçevesinde ele alınmaktadır.[vi] Hakim, çocuğun üstün yararı ilkesi gereği öncelikle bunun aile içinde sağlanması yönünde karar verecektir, ancak buna imkan kalmamışsa anne ve babanın velayet hakkını amacına uygun kullanmaması, çocuğun korunması için kanunun öngördüğü önlemlerin yeterli olmaması durumunda TMK m. 348’e göre velayetin kaldırılması gibi daha ağır önlemlere başvurulur. Bunun için de TMK m. 348’de sınırlı sayıda sayılmış şartlardan biri gerçekleşmelidir.[vii] Velayetle ilgili kararlar kesin hüküm oluşturmadığı gibi, velayetin kaldırılması kararı da hiçbir şekilde kesinlik teşkil etmez. Bu nitelikli koruma önlemi, ancak çocuğun yararlarının gerektirdiği sürece devam edilir.[viii]

Türk Medeni Kanunu’nun düzenlemelerine bakıldığında, genel olarak anne ve babanın velayet hakkını kullanırken çocuğun menfaatinin korunması dışında herhangi bir amaca sahip olamayacakları kabul edilmiştir. Diğer bir ifadeyle, anne ve baba olmanın doğasında her şartta çocuğun menfaatinin korunması olduğu düşüncesi kabul edilmiştir. Bu doğrultuda anne ve babayı velayet hakkının kullanımında mümkün olduğunca geniş yetkilerle donatmıştır.[ix] 

Anne babanın çocuğun menfaati dışında hareket ettiği, kendi menfaatini ön plana koyduğu durumlar da nadir değildir. Ancak velayet hakkı anne ve babaya tanınan bir hak olduğundan anne ve baba dışında kimseye tevdi olunmaz.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 22.12.2023 tarihli 16099-17026 kararında ‘…velayet hakkı, münhasıran anne ve babaya tanınan bir hak olup, evlat edinme hali hariç; anne ve baba dışında hiç kimseye tevdi olunamaz. Mahkemece anne ve babası bulunmayan küçüğe vasi atanması gerekirken, dedelerinin velayeti altına alınması da usul ve yasaya aykırıdır.’ Denmiştir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 27.06.2005 tarihli 7730-9943 kararında ‘…davacı ile Hanife Kutlu'nun boşanması üzerine velayet kendisine verilen annenin 12.9.2002 tarihinde vefat ettiği belirtilerek küçüğün velayetinin davacı babaya verilmesinin talep edildiği yargılama sırasında yapılan araştırma sonucunda Kartal 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.6.2003 tarih ve 2002/456 Esas, 2003/244 Karar sayılı ilamıyla Tahir Saygılı'nın eski eşi Hanife Kutlu'yu taammüden öldürmek ve 6136 sayılı Kanuna Muhalefet suçundan on sekiz yıl üç ay ağır hapis cezası ve ağır para cezası ile mahkumiyetine karar verildiğinin ve halen cezaevinde bulunduğunun anlaşılması üzerine Küçük Bilge'nin velayetinin anneannesi Serhat Kutlu'ya verildiği ve hükmün temyiz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılmaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 335. maddesinde "Ergin olmayan çocuk ana ve babasının velayeti altındadır." hükmü yer almaktadır. Aynı Kanunun 404. maddesinde de velayet altında bulunmayan küçüklerin vesayet altına alınacağı düzenlenmiştir.
Sözü edilen yasal düzenlemelere göre velayet hakkı, münhasıran anne ve babaya tanınan bir hak olup, evlat edinme hali hariç, anne ve baba dışında hiç kimseye tevdi olunamayacağından hüküm gerekçesine göre davanın reddine karar verilmesi ve küçüğe vasi tayin edilmesi için durumun vesayet makamına bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.’ 

Bu sözü geçen davadaki gibi durumlarda kanuna göre çocuğun velayeti babaya kalmalıdır. Ancak annesini öldürmüş babasının yanında kalmakla çocuğun elde edeceği bir menfaati var mıdır, böyle bir durumda baba annesini öldürdüğü çocuğun velayet hakkının kapsamını tam olarak sağlayabilecek midir, çocuğa çok iyi bakabilecek ve velayetin kapsamını her türlü sağlayabilecek yakınları dururken vasi atama kararı yerinde midir?

İşte bu gibi durumlarda mahkeme kanaatimizce kanunu dar kalıplarda yorumlamamalıdır. Hem ulusal hem de uluslararası hukukta özel olarak yer verilen ve üzerinde uluslararası sözleşmeler imzalanan çocuğun korunması ve velayet konusunda hakim konunun özüne dokunarak hukuk yaratabilmelidir. Hakim soyut yasal düzenlemeleri somut davaya uyguladığı sırada, ülkemizin sosyal, kültürel ve ekonomik durumunu nazara almalıdır. 

Hakimin velayete ilişkin kararının oluşmasında temel ilke çocuğun üstün yararı olmalı, diğer tüm ilkeler ve alınacak kararlar bu ilke etrafında oluşmalıdır. Çocuğun üstün menfaatinin sadece hukukçular tarafından değil, velâyet olgusuna ilişkin araştırmalar yapmış örneğin sosyal hizmet uzmanları, pedagoglar veya gelişim psikologları gibi uzman kişiler tarafından tanımlanması gerekmektedir. 

Velayet hakkı; anne ve babaya, çocuğun menfaatini ön planda tutarak çocuğun ergin olduğu ana kadar ve istisnai hallerde ergin olduktan sonra da çocuğun şahsına, malvarlığına özen gösterme, onu koruma ve gerektiğinde temsil etme yetkisi ve yükümlülüğü sağlayan haktır. Kişiye sıkı sıkıya bağlı olan bu mutlak hak, devredilemez. Kamu düzenine ilişkin bu haktan feragat edilmesi mümkün değildir. Velayet hakkına münhasıran anne ve baba sahiptir, bu hak anne ve baba dışında kimseye tevdi olunmaz. TMK m. 335’e göre velayet hakkı, yasal sebepler olmadıkça anne ve babadan alınamaz.

TMK m. 339’a göre: ‘Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar.’ Kullananın (anne ve baba) değil çocuğun yararı olan velayetin kullanılmasında her zaman çocuğun menfaati üstün tutulmalıdır. Mahkeme velayete ilişkin karar verirken her zaman çocuğun yararının (menfaatinin) üstünlüğü ilkesini öncelemelidir.

Kanaatimizce çocuğun menfaati daha uygun ise velayet hakkı anne babadan alınıp diğer yakınlarına verilebilmelidir. Çünkü ulusal ve uluslararası hukuka göre velayet hakkında mühim olan çocuğun üstün yararıdır ve eğer çocuğun üstün yararını anne babası değil diğer yakınları sağlayabiliyorsa velayet hakkı ona verilebilmelidir. Bu kadar önemli bir meselede mahkeme, hukuku dar kalıplarda yorumlanmak yerine çocuğun üstün menfaati gözeterek hukuk yaratabilmeli ve meseleyi herkes, özellikle çocuk için daha iyi çözümleyebilmelidir.

Bu makaleyi yazmamıza vesile olan vakıa yukarıdaki Yargıtay kararına konu olan olay ile benzer şekilde ilerlemiştir. 

Vakıa 10 yaşlarında bir erkek çocuğunun velayet hikayesidir. Velayete konu erkek çocuğun anne ve babası boşanmış, baba gece hayatında güvenlik görevlisi olarak çalışıyor, anne ise mühendis. Velayete konu erkek çocuk özel okulda İngilizce eğitimle orta öğretimde okuyor. Çocuk anne ile birlikte anneanne ve dedesinin yanında yaşamaktayken anne vefat etmiştir. Annenin ölümüyle birlikte çocuğun velayet hakkı yasa hükmü gereğince babaya kalmaktadır. Uzunca yıllardır işi gereği de çocuğu ile çok az diyalog kuran baba velayet hakkı gereği mahkeme kararıyla çocuğu yanına almıştır. 

Artık çocuk için yeni bir yaşam başlamıştır. Baba erkek çocuk düşüncesiyle çocuğunu yanına alarak artık ona yeni düzen kuruyor. Baba, kendi yaşamı gereği ve işi gereği geceleri çocuğuyla birlikte olmayıp onu yalnız bıraktığı işlerde çalışmakta, hayatın olağan akışı içerisinde çocuğun eğitimi, fikri ve bedeni gelişimi ve korunmasıyla ilgilenmemektedir. Bununla birlikte baba çok değişik, duygusal ve kişisel geçmişe dayalı gerekçeler ile çocuğun dedesi ve anneannesi ile olan ilişkisini sonlandırmıştır. 

Velayeti baba tarafından alınan çocuk süreçte önce mahalle değiştiriyor. Yeni arkadaşlar ediniyor. Yeni bir çevre ediniyor. Ev yaşamı yemek, kişisel bakım ve yaşamının düzeni değişiyor. Okul dönemi başlayınca okul değişiyor. Sonrasında hayat bambaşka bir alana akıp gidiyor. Dede ve anneanne ile kişisel ilişki kurma muvafakati olmayan babanın velayet hakkı yetkisi ile çocuğunu, çocukluktan on yaşına kadar olan ortamından uzaklaşıyor. Baba erkek çocuğu kendi kültürel yaşam tarzı çerçevesinde sahipleniyor. Kişisel ilişki kurma hukuki süreçleri de “ayda bir hafta sonu görüşme kararı’’ ile çocuk bir başka yaşamın parçası oluyor. Sonunda okulu da bırakarak yeni bir hayata doğru akıp gidiyor. 

Dede ve anneanne ise torunları için önceki yaşamına devam edebilseydi, kişisel gelişimi düzenli devam edecek, her zaman baba ile görüşebilecek, eğitimini devam ettirebilecek, bugün İngilizce eğitimi ile çok büyük bir ihtimal ise ülkemizin en güzide üniversitesinde mühendislik okuyabilecek idi, düşüncesini taşımaktadırlar. Ve mevcut mahkeme kararlarının bu imkanı sağlamadığını torunlarının yok olup gitmekte olduğunu ve buna çare bulamadıklarını ifade etmektedirler. 

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 18.03.2010 tarihli 15419-5222 kararına göre: ‘Velayet düzeninde aslolan çocuğun sağlık, eğitim ve ahlaki bakımından yararıdır’ denmiştir. Yasal düzenleme gereği velayet hakkı sahibi baba bu şartlarda çocuğun maddi manevi ihtiyaçlarını karşılayamamaktadır. Başlangıçta annesini kaybeden çocuk, devam eden düzeni gereği anneannesi ve dedesinin yanında hayatını ikame etmeyi istemektedir. Dede ve anneanne de bunu istemektedir. Ancak baba çocuk üzerinde yasanın vermiş olduğu hakkı da destek edinerek çocuğu yanına almıştır.

İşte hukuki değerlendirme kanaatimizce burada başlıyor. Yaşamının büyük kısmını anne ve babasının boşanmaları neticesinde annesinin işi gereği, babasının dışardaki işleri gereği anneannesi ve dedesiyle birlikte geçiren çocuk bu üzücü olaydan sonra iradesi dışında babası ile birlikte başka bir yaşama adım atıyor. Böyle bir olayda hakim velayet hakkı kararını verirken çocuğun üstün menfaatini nasıl karar altına almalıdır?

Makalemizin ve düşüncemizin daha anlaşılır olması açısından olaya başka bir yönden bakalım. Velayeti karara bağlanacak çocuğun kız çocuğu olduğunu düşünelim. Anne, genel ahlaka aykırı veya toplum bakımından çokta iyi gözle bakılmayan bir işte çalışıyor olsaydı, çocuğuyla yeterince vakit geçiremiyor olsaydı veya kötü örnek oluyor iddiası olmuş olsaydı, böyle bir durumda mahkeme çocuğun velayetini anneye verir miydi? Bu durumlarda çoğu mahkeme çocuğun annenin yaşantısını idrak edecek durumda olmadığını ve anne yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olacağı sonucuna varıp velayeti anneden almaktadır.^[x] Hatta uygun bir yakını yoksa bu şekildeki bir kız çocuğunun bakımını devlet kendisi üstlenmektedir. 

Bu gibi durumlarda mahkeme kanaatimizce kanunu dar kalıplarda yorumlamamalıdır. Hem ulusal hem de uluslararası hukukta özel olarak yer verilen ve üzerinde uluslararası sözleşmeler imzalanan çocuğun korunması ve velayet konusunda hakim konunun özüne dokunarak hukuk yaratabilmelidir. Hakim soyut yasal düzenlemeleri somut davaya uyguladığı sırada, ülkemizin sosyal, kültürel ve ekonomik durumunu nazara almalıdır. 

Hakimin velayete ilişkin kararının oluşmasında temel ilke çocuğun üstün yararı olmalı, diğer tüm ilkeler ve alınacak kararlar bu ilke etrafında oluşmalıdır. Çocuğun üstün menfaatinin sadece hukukçular tarafından değil, velâyet olgusuna ilişkin araştırmalar yapmış örneğin sosyal hizmet uzmanları, pedagoglar veya gelişim psikologları gibi uzman kişiler tarafından tanımlanması gerekmektedir. 

Velayet hakkı; anne ve babaya, çocuğun menfaatini ön planda tutarak çocuğun ergin olduğu ana kadar ve istisnai hallerde ergin olduktan sonra da çocuğun şahsına, malvarlığına özen gösterme, onu koruma ve gerektiğinde temsil etme yetkisi ve yükümlülüğü sağlayan haktır. Kişiye sıkı sıkıya bağlı olan bu mutlak hak, devredilemez. Kamu düzenine ilişkin bu haktan feragat edilmesi mümkün değildir. Velayet hakkına münhasıran anne ve baba sahiptir, bu hak anne ve baba dışında kimseye tevdi olunmaz. TMK m. 335’e göre velayet hakkı, yasal sebepler olmadıkça anne ve babadan alınamaz.

TMK m. 339’a göre: ‘Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar.’ Kullananın (anne ve baba) değil çocuğun yararı olan velayetin kullanılmasında her zaman çocuğun menfaati üstün tutulmalıdır. 

Mahkeme velayete ilişkin karar verirken her iki yasa maddesini birlikte yorumlamalı ve her zaman çocuğun yararının (menfaatinin) üstünlüğü ve çocuğun geleceğinin düşünülmesi ilkesini öncelemelidir.

Sonuç olarak diyebiliriz ki, kanaatimizce çocuğun menfaati daha uygun ise velayet hakkı anne veya babadan alınıp diğer yakınlarına verilebilmelidir. Mahkemeler bu konuda daha yaratıcı kararlar verebilmelidir. Bu konuda bilimsel yöntemlerden faydalanmalıdırlar. Çünkü ulusal ve uluslararası hukuka göre velayet hakkında mühim olan çocuğun üstün yararıdır ve eğer çocuğun üstün yararını anne veya babası değil diğer yakınları sağlayabiliyorsa velayet hakkı onlara verilebilmelidir. Bu kadar önemli bir meselede mahkeme, klasik yöntemlerle sona varmayıp hukuku dar kalıplarda yorumlanmak yerine çocuğun üstün menfaati gözeterek hukuk yaratabilmeli ve meseleyi herkes, özellikle çocuk için daha iyi çözümleyebilmelidir.

-------------------------------------------