Rekabet Kurulu tarafından, hızlı tüketim malları sektöründe üretici/tedarikçi ve perakendeci olarak faaliyet gösteren bazı teşebbüslerce 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun)'un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak açılan soruşturma kapsamında yapılan yerinde incelemelerde; Erbak Uludağ Pazarlama Satış ve Dağıtım AŞ’nin (ULUDAĞ) organize perakendecilerin yeniden satış fiyatlarına müdahale ettiğine yönelik şüphe uyandıran bir takım belgelerin elde edilmesi üzerine, ULUDAĞ hakkında, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.
Önaraştırma kapsamında, 28.03.2023 tarihinde, görevli meslek personeli tarafından ULUDAĞ’ın Bursa ilindeki merkezine, yerinde inceleme gerçekleştirilmek üzere gidilmiştir. Yerinde inceleme ekibince, teşebbüs binasına 10.30’da giriş yapılmış ve kimlik kartları teşebbüs yetkililerine ibraz edilerek, yürütülen önararaştırma hakkında, 4054 sayılı Kanun’un raportörlere verdiği yetkiler, Kanun’da düzenlenen idari para cezaları ve yerinde inceleme usulü hususunda bilgilendirme yapılmıştır. Bununla birlikte, yerinde incelemenin planlanabilmesi amacıyla teşebbüs yetkililerinden teşebbüse ait organizasyon şeması istenmiş ve İnsan Kaynakları Müdürü’ne; “yerinde inceleme tamamlanana kadar bilgisayarlardan, elektronik postalardan ve sair veri depolama cihazlarından herhangi bir suretle e-posta ya da belge silinmemesi gerektiği; aksi takdirde bu durumun tespit edilebileceği ve silinen içerikten bağımsız olarak eylemin yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması olarak değerlendirilebileceği yönünde teşebbüs çalışanlarına uyarı yapılmasında yarar bulunduğu” ifade edilmiştir.
Ardından yerinde incelemeye başlanılmış, inceleme yapılmasına karar verilen ve teşebbüste o an hazır bulunan yönetici ve takım liderlerinin bilgisayarlarında, e-posta hesaplarında ve mobil cihazlarında inceleme gerçekleştirilmiştir. Yine teşebbüste o an hazır bulunmayan takım liderlerinin WhatsApp ve e-posta hesaplarında inceleme yapılmıştır. İnceleme ekibi tarafından gerçekleştirilen yerinde inceleme sırasında, ULUDAĞ Satış Yöneticilerinden birinin 10.45 ile 10.51 saatleri arasında WhatsApp hesabında silme işlemi gerçekleştirdiği anlaşılmıştır.
ULUDAĞ, yerinde inceleme tutanağına ek olarak alınan teslim alınan yazıda, bahse konu silme işlemine ilişkin olarak aşağıdaki hususları ifade etmiştir:
* İnceleme heyeti tarafından herhangi bir verinin silinmemesine yönelik uyarı 10.37’de yapılmış olup, ULUDAĞ tarafından herhangi bir veri silinmemesine dair Türkiye genelindeki tüm personeline yönelik olarak saat 10.52’de e-posta gönderilmiştir.
* Silme işlemini gerçekleştiren ULUDAĞ Satış Yöneticisi, anılan WhatsApp gruplarındaki yazışmaları 10.45-10.51 saatleri arasında silmiştir. Yani silme işlemi, şirket çalışanlarına gönderilen uyarı e-postasının saati olan 10.52’den önce gerçekleşmiştir.
* ULUDAĞ Satış Yöneticisi’nin diğer üç ULUDAĞ çalışanı ile yaptığı ve silinmiş olan yazışmalarından sadece biri haricindekilere inceleme heyeti tarafından ulaşılarak bu yazışmalar incelenmiştir. Ulaşılamayan bir yazışmaya neden ulaşılamadığı, yerinde inceleme tutanağından anlaşılmamaktadır.
* Silme işlemini gerçekleştiren ULUDAĞ Satış Yöneticisi, “bayi satış yöneticisi” pozisyonundadır. Kendisi, bayinin fabrika ile operasyonlarının takibinden ve bayinin cari hesaplarının ve ürünlerin son kullanma tarihlerinin takip edilmesinden sorumlu olduğundan; rekabete konu olabilecek herhangi bir pozisyonda çalışmadığından, bahse konu silme işlemi rekabet hukuku kapsamında ihlal içerebilecek bir yazışmaya ilişkin olamayacaktır.
* Ayrıca silme işlemini gerçekleştiren satış yöneticisinin dahil olduğu WhatsApp gruplarının isimleri incelendiğinde, bu gruplar aslında bütünüyle kişisel yazışmaların gerçekleştiği gruplardır.
ULUDAĞ tarafından yukarıdaki bu açıklamalarına ek olarak, silme işlemi hakkında; yerinde inceleme sonrasında, Kurum’a ayrıca yazı gönderilerek yerinde inceleme tutanağında yer verilen hususların yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması olarak değerlendirilmemesi talep edilmiştir.
Rekabet Kurulu konuya ilişkin olarak vermiş olduğu 28.04.2023 tarihli ve 23-19/369-128 sayılı kararında; 4054 sayılı Kanun’un “Yerinde İnceleme” ve “İdari Para Cezası” başlıklı ilgili hükümlerine değindikten sonra, yerinde incelemenin engellendiği veya zorlaştırıldığı tespitlerinin bulunduğu yakın tarihli Kurul kararları ile bazı idari yargı kararlarına yer vermiştir. Bu çerçevede Kurul; yerinde inceleme başladıktan sonra klasör, e-posta, mesaj gibi verilerin silinmesinin delil karartmaya yönelik eylem olarak nitelendirildiğini ve bu eylem neticesinde incelemede görevli meslek personelinin olası delillere erişiminin zorlaştırıldığını ifade etmiştir.
Somut olay bu çerçevede değerlendirildiğinde, Kurul tarafından;
* 8.03.2023 tarihinde saat 10.30’da yerinde inceleme başladıktan sonra teşebbüs çalışanı olan Satış Yöneticisi’nin mobil cihazında WhatsApp sohbetlerinde bulunan WhatsApp yazışmalarının silinmesi nedeniyle ULUDAĞ’ın yerinde incelemeyi engellediği/zorlaştırdığına,
* Yerinde incelemenin zorlaştırılması ve engellenmesi olarak değerlendirilen eylemlerin incelemeye konu belgelerin silinmesi ile tamamlandığına, bu noktada silme işlemlerinin ve silinen yazışmalardan bazılarının incelemeyi gerçekleştiren meslek personelinin dikkati ve özeni neticesinde ortaya çıkarılmasının ihlalin varlığını etkilemeyeceğine,
* Silme işleminin herhangi bir verinin silinmemesine yönelik olarak gönderilen teşebbüs içi e-postadan önce gerçekleşmesinin ihlal tespitini etkilemeyeceğine, silme işleminin yerinde incelemenin başlangıç saati olan saat 10.30’dan sonra saat 10.45 ile 10.51 arasında gerçekleştiğinin sabit olduğuna,
* Silme işleminin gerçekleştiği WhatsApp gruplarında yer alan katılımcıların ULUDAĞ çalışanları olması, teşebbüs çalışanları ile olan yazışmaların silinmesi, silme işlemi gerçekleştirilen mobil cihazın iş amacıyla kullanılması ve söz konusu gruplarda ve sohbetlerde iş ile ilgili yazışmaların bulunması karşısında, bu yazışmaların kişisel yazışmalar olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığına,
* Silme işleminin yerinde incelemenin başlangıç saatinden sonra gerçekleştiği dikkate alındığında, her halükarda silinen içerikten bağımsız olarak yerinde incelemenin engellendiği veya zorlaştırıldığına,
Bu nedenlerle, ULUDAĞ’a 2021 yılı gayri safi gelirinin binde beşi oranında idari para cezası verilmesine karar verilmiştir.
Daha fazla bilgi için bizimle iletişime geçebilirsiniz.
Av. Sibel ÖZTÜRK, LL.M.
English