Rekabet Kurulu’nca, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak aralarında Borusan Lojistik Dağıtım Depolama Taşımacılık ve Ticaret AŞ’nin de (BORUSAN) bulunduğu teşebbüsler hakkında açılmasına karar verilen soruşturmada, soruşturma süreci devam ederken BORUSAN tarafından Kurum kayıtlarına intikal ettirilen yazı ile uzlaşma usulünün başlatılması talebinde bulunulmuştur.
Kurul tarafından BORUSAN ile uzlaşma görüşmelerine başlanmasına karar verilmesinin ardından, teşebbüs yetkilileri ve temsilcisi ile Kurum merkezinde uzlaşma görüşmesi gerçekleştirilmiş, görüşmelerin akabinde alınan uzlaşma ara kararı BORUSAN’a tebliğ edilmiş, BORUSAN tarafından hazırlanan uzlaşma metni süresi içerisinde Kurum kayıtlarına intikal ettirilerek, soruşturmanın BORUSAN bakımından uzlaşma usulü ile sonlandırılmasına karar verilmiştir.
Uzlaşma sürecinin sonlanmasının ardından BORUSAN tarafından İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi kapsamında yapılan başvuru ile Rekabet Kurulu’nun 30.03.2023 tarihli ve 23-16/287-100 sayılı kararının değiştirilmesi talep edilmiş ise de Kurul’ca söz konusu kararın kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
BORUSAN bakımından soruşturma sürecinin uzlaşma usulü ile sonlandırılmasına ilişkin kararın gerekçeli halinin anılan teşebbüse tebliğinin ardından BORUSAN tarafından İYUK’un 11. maddesi kapsamında yeni bir başvuru daha yapılarak, yine Rekabet Kurulu’nun 30.03.2023 tarihli ve 23-16/287-100 sayılı kararının değiştirilmesi talep edilmiştir.
Söz konusu başvuruya ilişkin olarak verilen 24.01.2024 tarihli ve 24-06/98-41 sayılı Kurul kararı, Kurum’un internet sitesinde yayımlanmış olup, Kurul’ca yapılan yeniden değerlendirme sonucunda; BORUSAN’ın anılan Kurul kararının kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem yapılmasına ilişkin İYUK m. 11 kapsamındaki talebinin reddine karar verilmiştir.
BORUSAN tarafından İYUK m. 11. kapsamında yapılan başvuruda ifade edilen hususlar özetle şöyledir:
* İhlale yönelik “kartel” nitelendirmesi yeniden değerlendirilerek temel para cezası “diğer ihlaller” kategorisinden hesaplanmalıdır.
* Kurul’un 26.07.2023 tarihli ve 23-34/649-218 sayılı İş Gücü-1 kararında teşebbüslere uygulanacak idari para cezasına esas alınan yıllık gayri safi gelirlerin hesaplanmasında yıllık toplam personel giderlerinin toplam yıllık maliyete oranlanması ve yıllık gayri safi gelirin bu oran üzerinden belirlenmesi şeklinde bir yöntem benimsenmiş olup, BORUSAN hakkında tesis edilen ceza tutarının söz konusu yöntem uygulanarak yeniden hesaplanması gerekmektedir.
* BORUSAN’a tatbik edilecek idari para cezası için bu yöntemin uygulanmasıyla birlikte ayrıca, ele alınacak toplam gelir miktarına BORUSAN’ın ihlalin kapsamı dışında kalan liman faaliyetlerine ilişkin gelirlerinin de dâhil edilmemesi gerekmektedir.
* BORUSAN tarafından yapılan taahhüt başvurusu soruşturma kapsamındaki rekabet sorunlarının açık ve ağır ihlal olarak değerlendirilebilecek eylemlere yönelik olması sebebiyle reddedilmiş olup, BORUSAN hakkında yürütülen uzlaşma sürecinde ise ihlale konu hükmün karşılıklı çalışan ayartmama anlaşmalarına yönelik olduğu tespit edilmiştir. Çalışan ayartmama anlaşmaları 2021/2 sayılı Tebliğ kapsamında açık ve ağır ihlaller arasında yer almamaktadır. Taahhüt kararının reddedilmesine yönelik gerekçe BORUSAN açısından soruşturma sürecini sonlandıran nihai karar olan 30.03.2023 tarihli ve 23-16/287-100 sayılı uzlaşma nihai kararında yer alması gerekirken yer almamaktadır. Dolayısıyla BORUSAN çalışan ayartmama anlaşmalarının neden açık ve ağır ihlaller kapsamında değerlendirildiğini ve bu bağlamda taahhüt sunma talebinin reddedildiğini öğrenme imkânına sahip olamamıştır. Söz konusu karara yönelik gerekçe bu hususları içerecek şekilde değiştirilmelidir.
BORUSAN’ın söz konusu başvurusuna yönelik Kurul değerlendirmeleri, aşağıda yer almaktadır. “Uzlaşmaya konu ihlalin niteliğine ve idari para cezasına esas alınan gayrisafi gelirlere yönelik taleplerin değerlendirilmesi” başlığı altında, Kurul;
"... Rakip teşebbüsler arasında birbirlerinin çalışanlarını ayartmamaya yönelik yapılan anlaşmalar ise, iş gücü pazarlarında rekabetin bozulmasına, emek girdisinin sağlayıcısı çalışanların ücretlerinin suni şekilde baskılanmasına ve hatta düşmesi ya da potansiyel artışlarının önüne geçilmesine, işverenlerin çalışma/istihdam koşullarında iyileştirme yapmasına gerek duymamasına yol açabilmekte ve bu durum inovasyonun da önüne geçen bir davranış olarak kabul edilmektedir. Bu doğrultuda çalışan ayartmamaya ilişkin rakipler arası anlaşmalar, niteliği ve etkileri göz önünde bulundurulduğunda, açık ve ağır ihlal olarak kabul edilmektedir.
BORUSAN ile yürütülen uzlaşma usulü neticesinde anılan teşebbüs tarafından sunulan uzlaşma metninde çalışan ayartmama anlaşmaları olarak nitelendirilen ihlalin niteliğinin kabul edilmiş olduğu ve sunulan metne istinaden Kurulun 30.03.2023 tarihli 23-16/287- 100 sayılı uzlaşma nihai kararı ile sürecin uzlaşma ile neticelendiği anlaşılmaktadır. Uzlaşma Yönetmeliği’nin “Uzlaşmanın genel ilkeleri” başlıklı 4. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca sürecin uzlaşma ile neticelenmesi halinde, idari para cezası ve uzlaşma metninde yer alan hususlar uzlaşmanın taraflarınca dava konusu yapılamaz. İhlalin niteliğine, Kurulun 02.03.2023 tarihli 23-12/204-MUA sayılı uzlaşma ara kararında yer verilmiş ve BORUSAN tarafından kabul edilerek uzlaşma metninde de yer bu haliyle yer almıştır. Açıklanan gerekçeyle, BORUSAN’ın ihlalin niteliğinin kartel değil diğer ihlal olarak değerlendirilmesi ve bu gerekçeyle Kurulun 30.03.2023 tarihli 23-16/287-100 sayılı uzlaşma nihai kararının değiştirilmesi gerektiğine yönelik olarak İYUK’un 11. Maddesi uyarınca yapmış olduğu başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
BORUSAN tarafından ilgili başvuruda ileri sürülen bir diğer husus ise hakkında uygulanan idari para cezasının hesaplanmasında baz alınan yıllık gayri safi gelirin hesaplanma usulünün değiştirilmesi gerektiğine ilişkindir. Teşebbüse verilen idari para cezasında teşebbüsün hangi gayrisafi gelirlerinin esas alındığı hususu Kurulun 02.03.2023 tarihli 23-12/204-MUA sayılı ara kararında yer almış ve teşebbüs tarafından sunulan uzlaşma metninde de bu haliyle kabul edilmiştir. Uzlaşma Yönetmeliği’nin yukarıda yer verilen hükmü gereğince neticelenen uzlaşma usulünde idari para cezası ile uzlaşma metninde kabul edilen hususlar taraflarca dava konusu yapılamayacak olup açıklanan gerekçeyle BORUSAN’ın idari para cezasının hesaplanmasında baz alınan yıllık gayri safi gelirin değiştirilmesine yönelik olarak İYUK’un 11. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır."
Değerlendirmelerinde bulunmuştur.
Keza “BORUSAN’a tebliğ edilen uzlaşma nihai kararının, reddedilen taahhüt sunma talebinin gerekçesini içerecek şekilde değiştirilmesi gerektiğine yönelik talebin değerlendirilmesi” başlığı altında ise Kurul’ca;
“... İlerleyen süreçte soruşturma BORUSAN için uzlaşma usulü ile sonlandırılmış olup uzlaşma nihai kararı teşebbüse 26.10.2023 tarihli ve 75537 sayılı yazı ile tebliğ edilmiştir. İlgili kararın “I.3. Değerlendirme” başlıklı bölümünün 19 ila 32. paragraflarında çalışan ayartmama anlaşmalarına ilişkin teorik çerçeve çizilerek bu anlaşmaların niteliği hakkında detaylı açıklamalara yer verilmiş ve çalışan ayartmama anlaşmalarının açık ve ağır ihlaller kategorisinde değerlendirildiği açıkça belirtilmiştir. Aynı kararın “I.3.3 Genel Değerlendirme” başlıklı bölümünde ise açıklanan ilkeler BORUSAN’ın eylemlerine uygulanmış ve söz konusu eylemlerin açık ve ağır ihlaller arasında yer aldığı tespit edilerek bu tespite istinaden BORUSAN hakkında idari para cezası tesis edilmiştir. Dolayısıyla 2021/2 sayılı Tebliğ’in 13. maddesinin üçüncü fıkrasına paralel olarak, Kurulun “soruşturma kapsamındaki rekabet sorunlarının açık ve ağır ihlal olarak değerlendirilebilecek eylemlere yönelik olması” nedeniyle taahhüt sürecini sonlandırma gerekçesi, uzlaşma nihai kararında ayrıntılı olarak yer almaktadır. Bu kapsamda BORUSAN’a tebliğ edilen uzlaşma nihai kararının değiştirilmesine ilişkin talebin kabul edilebilir olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.”
Değerlendirmelerinde bulunulmuş ve neticede Rekabet Kurulu tarafından BORUSAN’ın hakkında uygulanan idari para cezası ile uzlaşma metninde yer alan ihlalin niteliğine ilişkin taleplerinin, anılan hususların Uzlaşma Yönetmeliği’nin 4. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca dava konusu yapılamayacağı gerekçesiyle; taahhüt sunma talebinin reddine ilişkin gerekçenin uzlaşma nihai kararında yer alması gerektiğine yönelik talebinin ise kendisine isnat edilen ihlalin niteliğinin uzlaşma nihai kararında açıkça “kartel” olarak nitelendirilmiş olması ve kartel teşkil eden davranışların da Taahhüt Tebliği’nin 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 1. Alt bendinde taahhüt usulünün kapsamına girmeyen ağır ve açık ihlaller arasında sayılmış olması gerekçesiyle reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
English