Haberler

Rekabet Kurulu Çalışan Ayartmama Anlaşmalarını “Kartel” Olarak Nitelendirmektedir

Rekabet Kurulu’nun (Kurul) 23.11.2022 tarih ve 22-52/791-M sayılı kararı ile aralarında Borusan Lojistik Dağıtım Depolama Taşımacılık ve Ticaret AŞ’nin (BORUSAN) de bulunduğu 17 teşebbüs hakkında soruşturma açılmasına ve bu soruşturmanın Kurul’un 21.04.2022 tarih ve 22-18/301-M sayılı kararıyla başlatılan soruşturma ile birleştirilerek yürütülmesine karar verilmiştir.

BORUSAN, 06.12.2022 tarihli başvurusu ile anılan soruşturmanın taraflarından biri olan Testinium Teknoloji Yazılım AŞ (TESTINIUM) ile imzaladığı “Yazılım Kalite ve Test Hizmetleri Alım Sözleşmesi”nde yer alan ayartmama hükmünün açık ve ağır ihlal niteliğinde olmadığını değerlendirerek 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesi kapsamında taahhüt başvurusunda bulunmuştur. Ancak Rekabet Kurulu, ilgili hükmün açık ve ağır ihlal sayılabilecek nitelikte olduğu gerekçesiyle 29.12.2022 tarihli ve 22-57/891-M sayılı kararıyla taahhüt başvuru talebini reddetmiş ve bu karar 29.12.2022 tarihli yazı ile BORUSAN’a bildirilmiştir.

BORUSAN tarafından Kurum kayıtlarına intikal ettirilen, kararın İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) 11. maddesi kapsamında yeniden incelenmesi talepli başvuruda;

• BORUSAN ile TESTINIUM’un iş gücü piyasalarında “rakip” olarak kabul edildiğinin, taraflar arasında yer verilen ayartmama yükümlülüğünün “sağlayıcıların paylaşılması” olarak değerlendirildiğinin ve bu kapsamda BORUSAN hakkında isnat edilen eylemin “açık ve ağır ihlal” olarak kategorize edilen eylemler arasında değerlendirilebileceği kanaatine varılarak taahhüt başvurusunun reddedildiğinin anlaşıldığı, 
• BORUSAN ile TESTINIUM arasında konusu yalnızca personel ayartmamaya ilişkin olan açık (naked) ayartmama anlaşması olarak nitelendirilebilecek herhangi bir anlaşma olmadığı, iş gücü piyasalarında açık ayartmama anlaşmaları ile meşru işbirlikleri çerçevesinde yapılan ayartmama anlaşmaları arasında ciddi ayrımlar olduğu, bu kapsamda işverenler arasında daha geniş çaplı meşru bir işbirliğinin hayata geçirilmesi için gerekli olan ayartmama anlaşmalarının yan sınırlama olarak kabul edildiği ve rule of reason analizine tabi tutulduğu,
• TESTINIUM tarafından getirilen çalışan ayartmama yükümlülüklerinin taraflar arasındaki hizmet ilişkisinin sürdürülebilmesi için haklı ve meşru olduğu, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinde yer alan hükmün “açık ve ağır ihlal” kategorisinde olmaması gerektiği,
• Kurul’un iş gücü piyasalarına ilişkin verdiği tüm kararlarda, Hastaneler kararı hariç, ayartmama anlaşmalarının piyasada rekabeti kısıtlayıcı etki doğurup doğurmadığının değerlendirildiği; Hastaneler kararında ise hiçbir meşru gerekçe ile açıklanamayan rakipler arasında çalışan transferini engellemeye yönelik anlaşmaların amaç bakımından ihlal olarak değerlendirilebileceğinin açıkça ortaya konduğu,
• Kurulun HDI Sigorta kararında rakipler arasında yatay işbirliği kapsamında getirilen istihdam yasağının, emek faktörünün iş gücü piyasasındaki farklı teşebbüsler arasında geçişini sınırlamayacağı ve aynı zamanda çalışanların sözleşme kapsamında edindikleri know-how’ın ve ticari bilgilerin korunması amacıyla gerekli ve makul olduğunun değerlendirildiği,
• Bir dikey ilişki çerçevesinde hizmet alan işverenlerce getirilen, çalışanlarının belirli sürelerle ayartılmasını engellemeye yönelik yazılı ayartmama yükümlülüklerinin rule of reason analizine / etki temelli bir değerlendirmeye tabi tutulması ve “açık ve ağır ihlal” kategorisinde değerlendirilmemesi gerektiği,
• Rekabet Kurulu tarafından, hizmet sözleşmesi kapsamında müşteri-sağlayıcı arasında akdedilen sözleşmelerde yer alan ayartmama yükümlülüklerine ilişkin etki analizi yapılmaksızın ihlal tespiti yapılan bir karara rastlanılmadığı, dikey hizmet sözleşmelerinde yer alan ayartmama yükümlülüklerinin rekabeti amaç bakımından ihlal ettiği yönünde verilen bir Kurul kararının bulunmadığı, “açık ve ağır ihlal” kategorisine ilişkin bu şekilde genişletici bir yorumun hizmet sözleşmelerinde yer alan ancak uygulamada hiçbir karşılığı bulunmayan ayartmama yükümlülüklerinin taahhüt müessesesinden yararlanamamasına neden olabileceği,
• Somut olay açısından TESTINIUM tarafından iletilen matbu sözleşmeye ilişkin hükmün BORUSAN tarafından sözleşmeden çıkarılmasına izin verilmediği, müşteri konumunda bulunan BORUSAN tarafından TESTINIUM’un koşullarına uyum sağlanması gerekliliğinin doğduğu, BORUSAN ile TESTINIUM arasında bir açık (naked) ayartmama anlaşması bulunmadığı, 
• BORUSAN ile TESTINIUM’un aynı nitelikteki çalışanların istihdamı noktasında rakip konumda dahi olmadıkları, BORUSAN’ın lojistik alanında faaliyet gösterirken TESTINIUM’un yazılım/yazılım test otomasyon alanında faaliyet gösterdiği, faaliyet alanı bakımından tarafların aynı nitelikte çalışan için rekabete girmesini gerektiren herhangi bir örtüşmenin olmadığı,

belirtilerek İYUK’un 11. maddesi uyarınca BORUSAN’ın taahhüt başvurusunun reddedilmesine yönelik olarak tesis edilmiş idari işlemin değiştirilerek yeniden tesis edilmesi talep edilmiştir.

BORUSAN tarafından yapılan başvuruya ilişkin Kurul kararında ise şu değerlendirmeler yapılmıştır: 

Dosyaya konu anlaşmanın meşru bir iş ilişkine dayanan ve yan sınırlama olarak değerlendirilebilecek nitelikte olduğu, bu nedenle “açık ve ağır ihlal” niteliği taşımadığı ve etki analizine tabi tutulması gerektiği hususuna ilişkin olarak: 

Rekabet Kurulu değerlendirmelerine göre; çalışan ayartmama anlaşmaları iş gücü pazarlarında rekabetin bozulmasına, emek girdisinin sağlayıcısı çalışanların ücretlerinin suni şekilde baskılanması ve hatta düşmesi ya da potansiyel artışlarının önüne geçilmesine, işverenlerin çalışma/istihdam koşullarında iyileştirme yapmasına gerek duymamasına yol açabilecektir. Bu anlaşmalar, iş gücü pazarlarında rekabeti, fiyat belirleme ya da pazar paylaşımı anlaşmaları gibi düzeltilemez şekilde ortadan kaldırmaktadır. Bu doğrultuda çalışan ayartmamaya ilişkin anlaşmaların niteliği ve etkileri göz önünde bulundurulduğunda, açık ve ağır ihlal olarak kabul edilmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Aksi yönde bir kabul, bu anlaşmaların pazarda doğurabileceği etkilerin doğru şekilde ortaya konulamamasına ve dahası bu rekabet ihlalinin tam olarak ortadan kaldırılamamasına da yol açabilecektir. Kurulun yerleşik hale gelmiş içtihadı uyarınca da çalışan ayartmama anlaşmaları kartel olarak nitelendirilmektedir. 

Öte yandan devralma işlemi ya da hizmet anlaşmaları gibi çeşitli iş birlikleri, teşebbüslerin birbirlerinin çalışanları ile etkileşime geçmesine neden olabilmektedir. Bahse konu iş birlikleri ile amaçlanan hedeflere ulaşabilmek adına ise yapılan anlaşmalarda taraflara rekabet etmeme yükümlülüğü veya rekabet etmeme yükümlülüğü ile benzer ya da bu yükümlülüğü tamamlayıcı nitelikte çalışan ayartmama koşulları getirilebilmektedir. Dolayısıyla, söz konusu ticari ilişkinin dayanağı olan sözleşmelerin de incelenmesi gerekmektedir. Zira her ne kadar çalışan ayartmama anlaşmaları bakımından taraflar arasında ana faaliyet alanları kapsamında yatay ya da dikey ilişki bulunup bulunmaması önem taşımasa da proje temelli faaliyetlerde bulunan teşebbüsler bakımından yalnızca ilgili personeller için geçerli olacak şekilde ayartmama şartı getirilmesi; yazılı olması, orantılık, ölçülülük, gereklilik, süre gibi diğer bazı koşulların da bulunması halinde yan sınırlama olarak kabul edilebilecektir.

Dosya kapsamında, TESTINIUM ve BORUSAN arasında imzalanan 07.05.2020 tarihli “Yazılım Kalite ve Test Hizmet Alım Sözleşmesi” adlı sözleşmenin “20 Koruyucu Tedbirler” başlıklı bölümünün “BORUSAN LOJİSTİK, projede yetiştirilmek üzere konumlandırılan QA lere 6.ay itibariyle olumlu gördükleri danışmanlara iş teklifi yapabilirler. Bunun dışında taraflar, çalışma süresince ve sonrasındaki 2 yıl boyunca karşılıklı olarak birbirlerinin personellerine karşı tarafın onayı olmadan iş teklifi yapamaz.” şeklinde düzenlendiği görülmektedir. İlgili sözleşme hükmünden çalışan ayartmama koşulunun, sözleşme kapsamında görevlendirilen personellerin dışında kalan ve her iki teşebbüsün bütün çalışanlarını kapsayacak şekilde getirildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla taraflar arasındaki iş ilişkisinin kapsamının fazlasıyla aşılması nedeniyle bahse konu sözleşme hükmünün yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği ve bu nedenle açık ağır ihlal tanımı içinde bulunan çalışan ayartmama anlaşmaları kapsamında olduğu değerlendirilmektedir. 

Bu nedenle dosya konusu anlaşma Taahhüt Tebliği’nin 4. maddesinde sayılan açık ve ağır ihlal türleri kapsamında olduğundan teşebbüsün çalışan ayartmama anlaşmalarının Tebliğ’de sayılan açık ve ağır ihlal türleri arasında kabul edilemeyeceğine ilişkin iddialarının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

BORUSAN ile TESTINIUM’un iş gücü piyasasında rakip konumunda olmadıkları hususu:

Rekabet Kurulu değerlendirmelerine göre; Çalışan ayartmama anlaşmalarının her ne kadar çıktı pazarındaki faaliyetleri doğrudan örtüşen teşebbüsler arasında görülmesi beklense de emek için rekabet çıktı pazarından bağımsız olarak ilerlemektedir. Dolayısıyla çalışan ayartmama anlaşmalarına ilişkin olarak önemli olan teşebbüslerin aynı nitelikteki çalışanların istihdamı noktasında rakip olmalarıdır.

Dosya kapsamında her ne kadar BORUSAN ile TESTINIUM’un çıktı pazarındaki faaliyet alanları farklılaşsa da iki teşebbüsün de bilişim/yazılım elemanı istihdam ettiği açıkça görülmektedir.

Dolayısıyla teşebbüsün iş gücü piyasasında rakip olmadığına ilişkin iddialarının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.

Tüm bu bilgiler ışığında Kurul; yapılan yeniden değerlendirme sonucunda, İYUK’un 11. maddesi kapsamında 29.12.2022 tarihli ve 22-57/891-M sayılı Kurul kararının kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem yapılmasına yer olmadığına karar vermiştir.